Noviembre de 2019 se abría paso entre titulares de periódicos que, al despuntar de albas cada día más frías, dejaron perpleja a la mayoría de los trabajadores del territorio español: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL AVALA EL DESPIDO POR BAJAS INTERMITENTES QUE INCLUSO ESTÉN JUSTIFICADAS. Nadie se quedó indiferente.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional (TC) lo que ha hecho es considerar que el precepto legal no cuestiona los derechos a la integridad física (art. 15 CE) y a la protección de la salud (art. 43.1 CE) de los trabajadores. En realidad, no marca una novedad doctrinal ni abre una nueva vía de despido. La sentencia STC 16/10/2019 confirma la constitucionalidad de la reforma del precepto legal del artículo 52.d) ET que fue modificado en 2012 sobre la base de dicha causa existente por despido objetivo, dulcificando los requisitos.
I.- Antecedentes del caso: el absentismo laboral enjuiciado por la STC 16/10/2019
El Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona planteó una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 52 d) del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LET), por posible vulneración de los arts. 15, 35.1 y 43.1 CE, en la medida en que el precepto legal cuestionado permite al empresario extinguir la relación laboral por causa de absentismo derivado de enfermedades intermitentes de corta duración del trabajador, hayan dado lugar o no a la expedición de partes oficiales de baja médica.
El legislador español considera desde antiguo que el absentismo laboral debido a bajas por enfermedad intermitentes de corta duración constituye una causa de extinción de la relación laboral, para evitar un incremento indebido de los costes laborales empresariales.
También ha señalado el Gobierno español que “esta excesiva morbilidad intermitente implica para las empresas no solo la asunción de los costes directos de la ausencia laboral, dado que han de pagar la prestación de Seguridad Social por incapacidad temporal durante los primeros quince días de inactividad sin posibilidad de reclamar su devolución a la Tesorería General de la Seguridad Social, además de los costes de la sustitución, sino también la asunción del coste indirecto que supone la singular dificultad de suplir ausencias cortas”.
II.- La Quaestio iuris: El legítimo derecho de la empresa a proteger su productividad contra los derechos de los trabajadores.
Lo que hace la sentencia comentada es confirmar la regulación contenida en el art. 52 d) ET, que responde al objetivo legítimo de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, atendiendo a la singular onerosidad que las bajas intermitentes y de corta duración suponen para el empleador.
Ello encuentra fundamento en la libertad de empresa que reconoce el art. 38 CE, que encomienda a los poderes públicos la garantía y protección de su ejercicio, así como “la defensa de la productividad”.
De este modo, la naturaleza objetiva del despido regulado en el art. 52 d) LET obedece a la finalidad lícita de eximir al empresario de la obligación de mantener una relación laboral que ha devenido onerosa en exceso para la empresa, por las repetidas faltas de asistencia del trabajador a su puesto; esas ausencias intermitentes, aun cuando lo sean por causas justificadas, generan un incremento de costes laborales que la empresa no tiene por qué soportar.
III.- Una causa de extinción objetiva del contrato que viene de la reforma laboral de 2012.
La reforma laboral modificó el artículo 52.d) como motivo de despido objetivo alegable por la empresa, con derecho al trabajador a una indemnización mucho más barata.
Precisamente con ese propósito en la reforma laboral de 2012 se modificaron los porcentajes y las reglas establecidas hasta entonces para cuantificar las faltas de asistencia que justificaban el despido objetivo. Así, por ejemplo, se suprimió la referencia que se hacía antes al nivel colectivo de absentismo de la plantilla, que era condicionante necesario para poder acudir a esta causa de despido. El motivo de esta supresión era evitar lo que en la práctica estaba sucediendo: que en aquellas empresas donde el nivel de absentismo global era muy bajo, un trabajador o una minoría de trabajadores tenía mayores posibilidades de ausentarse del trabajo sin que por ello se le pudiera despedir por esta causa.
Por otra parte, la reforma laboral de 2012 añadió la condición de que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5 por ciento de las jornadas hábiles. Ello con el fin de evitar posibles despidos de un trabajador que, durante un periodo de tiempo no muy prolongado, ha podido incurrir en un número elevado de faltas de asistencia, pero sin que en el último año hubiera sobrepasado el límite que se puede considerar razonable.
Con todo el artículo 52.d) ET quedó con el siguiente texto literal,
“Artículo 52. Extinción del contrato por causas objetivas.
El contrato podrá extinguirse:
[…]
d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave”.
En consecuencia, desde entonces, los requisitos legales para poder motivar el despido por absentismo se dulcificaron. La alarma no dejó de crecer y toda clase de preguntas emergieron:
- ¿Todas las faltas justificadas son comprendidas en la norma?
- ¿Seré despedido si hago huelga?
- ¿Si falto por enfermedad recibiré un despido disciplinario?
Ya anticipamos que todas estas preguntas se responden con no. Por lo tanto, la situación genera una sensación térmica mucho más elevada de lo que realmente es. Abordemos todos los puntos para tu tranquilidad.
IV.- Por tanto, ¿todas las ausencias justificadas pueden derivar en un despido?
Rotundamente no. La propia norma cuestionada del art. 52.d) ET contiene unas excepciones muy cualificadas, que se establecen por el legislador para proteger derechos e intereses relevantes, en conflicto con el referido objetivo legítimo de paliar la singular onerosidad que el absentismo supone para la empresa.
Se protege: el derecho a la huelga, al no computar las inasistencias debidas a huelga legal; la libertad sindical, ya que no se computan las inasistencias derivadas el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores; la seguridad en el trabajo, al no computarse tampoco las inasistencias debidas a accidente laboral; la salud laboral de las trabajadoras, al excluirse del cómputo las inasistencias debidas a la situación de riesgo durante el embarazo y la lactancia; así como las debidas a la conciliación entre el trabajo y la vida familiar, pues no se computan las inasistencias derivadas de enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia y los descansos por maternidad y paternidad; el derecho al descanso laboral, al excluir del cómputo los días de licencias y vacaciones; la protección de la mujer frente a la violencia de género, ya que no se computan las inasistencias motivadas por la situación física o psicológica derivada de esa causa y, en general, la integridad física y la salud de los trabajadores, al excluir del cómputo las inasistencias por baja médica durante más de veinte días consecutivos y las debidas a una enfermedad grave –incluido el tratamiento médico del cáncer–, con independencia de su duración.
En suma, como este Tribunal ha tenido ocasión de señalar en la STC 125/2018, de 26 de noviembre, FJ 5, el art. 52 d) LET incorpora “un régimen de protección de los intereses del empleador frente a la ausencia del trabajador a su puesto de trabajo, que encuentra su equilibrio en la delimitación por el legislador de una serie de causas de exclusión del cómputo del absentismo, que guardan relación con las situaciones individuales en las que el trabajador o trabajadora se pueda encontrar”.
V.- ¿Me corresponderá indemnización si recibo un despido por ausencias justificadas?
Por supuesto. La presente causa de extinción del vínculo laboral está comprendida dentro del artículo 53, lo que significa que se recibirá una indemnización correspondiente a veinte días por concepto de año trabajado, manteniéndose el tope de doce mensualidades. El trabajador recibirá un preaviso de quince días o, en su defecto, la compensación correspondiente en metálico.
No obstante, lo que ahora dice el Tribunal Constitucional es que el precepto legal del artículo 52.d) ET no prescinde del elemento de causalidad del despido, sino que dota a la definición de la concreta causa extintiva del contrato de trabajo que regula –el absentismo laboral– de objetividad y certidumbre.
El art. 52 d) ET determina con claridad el número de faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, acaecidas en un periodo determinado, que facultan al empresario para extinguir el contrato de trabajo, abonando en tal caso al trabajador la indemnización legalmente prevista (art. 53.1 ET).
Asimismo establece el precepto cuestionado, como resultado de una ponderación de los intereses en conflicto, los supuestos que no pueden ser computados como faltas de asistencia al trabajo a los efectos de permitir la decisión extintiva empresarial. Además, esa decisión empresarial, caso de que sea adoptada, queda sujeta a la revisión judicial (art. 53.3 ET).
En consecuencia, no es posible apreciar desde esta perspectiva que la delimitación de la causa objetiva de extinción del contrato de trabajo que regula el cuestionado art. 52 d) ET vulnere el art. 35.1 CE, sin que a este Tribunal le corresponda enjuiciar la oportunidad o conveniencia de la elección hecha por el legislador para valorar si es la más adecuada o la mejor de las posibles.
VI.- La normativa interna Art. 52.d) ET no contradice la norma UE ni la doctrina TJUE.
Recuerda el TC que, por lo que se refiere a la presunta contradicción del art. 52 d) ET con el art. 6.1 del Convenio 158 de la OIT, procede recordar una vez más que los tratados internacionales no integran el canon de constitucionalidad bajo el que hayan de examinarse las leyes internas, al margen de su valor hermenéutico ex art. 10.2 CE en el caso de los textos internacionales sobre derechos humanos (por todas, SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14; 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5; 254/1993, de 20 de julio, FJ 5; 235/2000, de 5 de octubre, FJ 11; 12/2008, de 29 de enero, FJ 2; y 140/2018, de 20 de diciembre, FJ 6).
La eventual contradicción entre la regulación interna y los convenios y tratados internacionales ratificados por España no determina por sí misma violación constitucional alguna; se trata de un juicio de aplicabilidad –control de convencionalidad– que pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria.
En dicho sentido, confirma el TC que para dictar su resolución ha tenido en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2018, asunto C-270/2016 (Ruiz Conejero), en la que se resuelvía una cuestión prejudicial sobre la adecuación del art. 52 d) ET a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, sobre igualdad de trato en el empleo, sin que dicha doctrina contradiga su razonamiento y fallo.
VII.- ¿Cuáles son los límites al derecho a la productividad empresarial?
En realidad, la sentencia comentada contiene importantes votos particulares. Además, la actual composición del gobierno y sus programas económicos pueden provocar modificaciones en la norma.
Con todo, la norma no está blindada a situaciones específicas de discriminación por derechos básicos de los trabajadores contra su salud o contra colectivos de trabajadores específicos como las mujeres.
Así, las mujeres representan el 55% de las ausencias justificadas intermitentes, lo que podría significar una discriminación de género indirecta, resultando vulnerado el artículo 14 de la Constitución.
De igual forma, recuerda el TC que el derecho a la integridad física, tal y como está configurado constitucionalmente, protege a todas las personas, incluidos los trabajadores, frente a actuaciones materiales sobre el cuerpo humano, que dañen la integridad corporal, que supongan un peligro grave y cierto para la salud, o que se produzcan sin consentimiento del afectado y sin deber jurídico de soportarlas (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y 215/1994, de 14 de julio, FJ 4).
También frente a las actuaciones no materiales –órdenes empresariales– que incumplan las obligaciones legalmente impuestas al empleador en materia de prevención de riesgos laborales, poniendo en peligro la salud de los trabajadores (SSTC 62/2007, FJ 5, y 160/2007, FJ 5).
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