En Valencia, a 17 de Noviembre de 2020.
A través de esta nota se dará un repaso general de la consideración, garantías y ayudas que tienen las personas discapacitadas, anteriormente consideradas minusválidas, entendiéndose estas como aquellas que están afectadas por una o varias dificultades físicas o psíquicas, que impiden su desenvolvimiento en general en la vida diaria; así como las vías de acceso al empleo y protección del mismo frente a la posible discriminación en base a dichas circunstancias.
A) Incapacidad laboral y Discapacidad.
En primer lugar, no debemos confundir la Incapacidad con la Discapacidad o Minusvalía, aunque sean términos que puedan ser parejos. Así, la Incapacidad laboral es la institución que reconoce el INSS de manera concreta para ante la situación que impide al trabajador ante el desempeño en la activada laboral de su profesión habitual; mientras que la Discapacidad se relaciona a una o varias dificultades físicas o psíquicas, que impiden el desenvolvimiento en general de una persona en la vida diaria, atendiendo los parámetros propios de la edad, sexo, factor social y cultural.
B) Concepto de Discapacidad (antes Minusvalía).
Se entiende por Discapacidad la “situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”, según dispone el artículo 2.a) del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.
Y en ese sentido, y con sujeción a la misma norma legal, se consideran personas con discapacidad, “aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”
C) Relación entre Incapacidad laboral y Discapacidad.
A través del Real Decreto 1856/2009, de 4 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, y por el que se modifica la Disposición adicional segunda del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, se procedió a adaptar y actualizar la terminológica y conceptual de las personas dependientes.
Dicha adaptación vino dada como consecuencia de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia y, sobre todo, por la nueva clasificación de la Organización Mundial de la Salud, «Clasificación Internacional de Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud» (CIF-2001), por la que se actualizaban las terminologías.
En dicho sentido, y a partir de dicha normativa, todas las referencias hechas al término «minusvalía” debían sustituirse y entenderse como “discapacidad».
Considerando lo anterior, tendrán la consideración de personas con discapacidad, “aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento” por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), cuando la persona trabajadora así haya sido reconocida en relación con la capacidad para prestar su trabajo.
Es por ello que también se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente reconocida por el INSS, en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.
El reconocimiento del grado de discapacidad deberá ser efectuado por el órgano competente en los términos desarrollados reglamentariamente y tendrá validez en todo el territorio nacional.
D) Procedimiento para la declaración de Discapacidad.
Es competencia de los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas el reconocimiento del grado de calificación de discapacidad, así como el reconocimiento de la necesidad de concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria, así como de la dificultad para utilizar transportes públicos colectivos, a efectos de las prestaciones, servicios o beneficios públicos establecidos.
El procedimiento para dicho reconocimiento se regula en el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía.
La calificación del grado de minusvalía responderá a criterios técnicos unificados, con la aplicación de los baremos que se acompañan como anexo I, apartado A), de dicho Real Decreto, y serán objeto de valoración tanto las discapacidades que presente la persona, como, en su caso, los factores sociales complementarios relativos, entre otros, a su entorno familiar y situación laboral, educativa y cultural, que dificulten su integración social. El grado de minusvalía se expresará en porcentaje.
E) Qué ayudas y beneficios tiene el discapacitado con dicha calificación.
Las personas con discapacidad no pueden desarrollar una actividad laboral, y por tanto no podrán estar incluidos en el campo de aplicación del Sistema de la Seguridad Social.
Es por ello que el sistema les reconoce una serie de ayudas las cuales abarcan los siguientes campos,
a) Ámbito económico: podrán percibir subsidios de garantía de ingresos mínimos y por ayuda de tercera persona.
b) Asistencia sanitaria: protección, promoción y recuperación de la salud, con especial atención a la salud mental y a la salud sexual y reproductiva.
c) Prestación farmacéutica: estarán exentos de aportación por el consumo de especialidades farmacéuticas.
d) Subsidio de movilidad y compensación por gastos de transporte.
e) Recuperación profesional.
f) Rehabilitación y habilitación profesionales.
g) Protección social y apoyo familiar.
h) Centros Ocupacionales.
F) Especial mención a las garantías del derecho al trabajo para discapacitados.
Las personas con discapacidad siguen teniendo derecho al trabajo, pero en condiciones que garanticen la aplicación de los principios de igualdad de trato, oportunidades y no discriminación.
En este sentido, los trabajadores que presenten el reconocimiento de alguna discapacidad reconocida, por tanto de al menos el 33% o superior, pueden tener más facilidades para el acceso al empleo.
Así es, pues, las administraciones deben fomentar el empleo de las personas con discapacidad mediante el establecimiento de ayudas que faciliten su inclusión laboral pudiendo consistir en subvenciones o préstamos para la contratación para las empresas contratadoras (muchas veces constituidas en Centros Especiales de
Empleo), bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social y cuantas otras se consideran adecuadas para promover la colocación de las personas con discapacidad, especialmente la promoción de cooperativas y otras entidades de la economía social.
G) Cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad.
Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores están obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad.
El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa.
Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal.
No obstante, de manera excepcional, dichas entidades empleadoras podrán quedar exentas de esta obligación, de forma parcial o total, bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior.
En las ofertas de empleo público se reservará un cupo para ser cubierto por personas con discapacidad, en los términos establecidos en la normativa reguladora de la materia.
H) Enfermedad y Discapacidad, como conceptos que garantizan la protección reforzada del trabajador en su empleo, según los tribunales de justicia.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene asumida la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea según la cual, tras su sentencia STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark («Ring y Werge»), C-335/11 y 337-11, perfiló el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación.
El TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE.
El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: «las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Por consiguiente, la Directiva 2000/78, que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención.
La enfermedad sea curable o incurable puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración.
En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad «comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración».
Para determinar ese carácter «duradero», el juzgado debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.
A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016, Daouidi, C-395/15; 9 marzo 2017, Milkova, C-406/15; 18 enero 2018, Ruiz Conejero, C- 270/16; y 11 septiembre 2019, DW, C-397/18.
LaSala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE «Ring» en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidien ocasiones posteriores (STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016-, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016- y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017-).
Tras lo indicado, y según ratifica la reciente sentencia STS 3165/2020 de 15/09/2020 (Nº de Recurso: 3387/2017), para analizar si existe o no discriminación por una empresa en una decisión extintiva por enfermedad de un trabajador o bajas de IT por la mismas, las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.
En consecuencia, no cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente.
Por tanto, para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición transcrita anteriormente.
I) Los Centros especiales de empleo.
Los centros especiales de empleo son aquellos que tienen como finalidad el asegurar un empleo remunerado para las personas con discapacidad; a la vez que son un medio de inclusión del mayor número de estas personas en el régimen de empleo ordinario.
La plantilla de los centros especiales de empleo estará constituida por el mayor número de personas trabajadoras con discapacidad que permita la naturaleza del proceso productivo y, en todo caso, por el 70 por 100 de aquélla, sin contarel personal sin discapacidad dedicado a la prestación de servicios de ajuste personal y social.
La relación laboral de los trabajadores con discapacidad que presten sus servicios en los centros especiales de empleo será de carácter especial, conforme marca el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores
Tendrán la consideración de Centros Especiales de Empleo de iniciativa social aquellos que cumpliendo los requisitos que se establecen en los apartados 1.º y 2.º de este artículo son promovidos y participados en más de un 50 por ciento, directa o indirectamente, por una o varias entidades, ya sean públicas o privadas, que no tengan ánimo de lucro o que tengan reconocido su carácter social en sus Estatutos, ya sean asociaciones, fundaciones, corporaciones de derecho público, cooperativas de iniciativa social u otras entidades de la economía social, directa o indirectamente.
En atención a las especiales características que concurren en los centros especiales de empleo y para que éstos puedan cumplir la función social requerida, las administraciones públicas podrán, en la forma que reglamentariamente se determine, establecer compensaciones económicas, destinadas a los centros, para ayudar a la viabilidad de los mismos, estableciendo para ello, además, los mecanismos de control que se estimen pertinentes. Los criterios para establecer dichas compensaciones económicas serán que estos centros especiales de empleo reúnan las condiciones de utilidad pública y de imprescindibilidad y que carezcan de ánimo de lucro.
J) Reconocimiento de las ayudas a la Discapacidad para extranjeros y menores.
Los extranjeros tienen reconocido los servicios, prestaciones y demás beneficios previstos, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en los tratados internacionales y en los convenios que se establezcan con el país de origen.
Además, para los menores extranjeros se estará además a lo dispuesto en las leyes de protección de los derechos de los menores vigentes, tanto en el ámbito estatal como en el autonómico, así como en los tratados internacionales.
Como siempre, desde VINCIT ABOGADOS, nos ponemos a disposición de trabajadores y empresarios para el conocimiento del sus derechos laborales, a través de consultas@vincit.es o directamente por cualquiera de los medios de contacto indicados en www.vincit.es
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