Es muy habitual que los trabajadores ejerciten su derecho a solicitar una excedencia voluntaria en la empresa, lo cual puede hacerse por aquellos empleados con al menos una antigüedad en la empresa de un año, debiendo ser reconocido por la empresa por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.

I.- REGULACION DE LA EXCEDENCIA Y SUPUESTOS.

Dicho derecho y regulación viene reconocido en el Artículo 46 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), sin perjuicio de las regulaciones específicas a las que habrá que estar en el Convenio Coletivo aplicable en cada contrato de trabajo.

Recordemos que existe otras modalidades específicas de excedencia, regulados en el artículo 46.3 ET, como el que los trabajadores tendrán para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, o para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. Además, se reconoce la situación de excedencia en la empresa de los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo (art. 46.4 ET)

Sin perjuicio de la regulación indicada, la situación de excedencia puede extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean, lo que en la mayoría de los casos nos llevará a dirigirnos a la regulación específica marcada por la negociación colectiva.

II.- EL DERECHO AL REINGRESO.

En cualquiera caso, el trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.

Lo anterior, significa que la institución de la excedencia no tiene regulada una causa específica en el art. 46.2 ET, lo que significa que tal régimen jurídico se estudia contraponiéndolo con los derechos profesionales reconocidos en las situaciones suspensivas del art. 45 ET en donde existe un derecho incondicional a la reserva del puesto de trabajo, tal y como ha señalado la doctrina del Tribunal Supremo, en casación para unificación de doctrina, (sentencias 14-2-2006, rec. 4799/2004 y 21-01-2010, rec. 1500/2009 entre otras).

Consecuencia de lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha calificado con frecuencia el derecho al puesto de trabajo del excedente voluntario común como un derecho potencial o expectante (por todas, STS 18.7.1986), y no como un derecho ejercitable en el acto o momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso.

III.- LA PRÓRROGA DE LA EXCEDENCIA VOLUNTARIA.

Por otro lado, y con respecto a la prórroga de la excedencia voluntaria la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que la misma no es un derecho del trabajador, lo que supone que la empresa puede denegarla.

Y así el art. 46.2 del ET atribuye al trabajador la elección de la duración de la excedencia voluntaria que solicita, dentro de los límites temporales legales (entre cuatro meses y cinco años), pero una vez elegido dicho período no puede ser alterado de forma unilateral por el propio trabajador, aunque no haya agotado el plazo máximo legal, pues ello equivaldría materialmente a aceptar la posibilidad de obtener una nueva excedencia aunque formalmente aparezca como una continuación de la primera, lo que no es compatible con las previsiones legales (STS de 11 de diciembre de 2003, rec. 43/2003 , 23 de julio de 2010, rec. 95/2010).

Ello es particularmente importante pues, incluso aunque la empresa con anterioridad hubiera admitido la prórroga solicitada por el trabajador, tal decisión unilateral de la empresa, por si sola, no genera derecho alguno hacia el trabajador, pues no tiene naturaleza de condición más beneficiosa ni supone un pacto de la empresa con el trabajador.

Por lo tanto, la prórroga de la excedencia se considera como un acto de mera liberalidad de la empleadora que se agota en el acto mismo de concesión de cada una de las prórrogas pero que no se proyecta hacia el futuro y, por tanto, no genera derecho alguno a que al trabajador le sean concedidas las prórrogas que vaya solicitando hasta agotar el periodo máximo de excedencia (STS de 20 de junio de 2011, rec. 2366/2010).

En otras palabras: el trabajador no puede imponer unilateralmente a la empresa la prórroga de la excedencia voluntaria.

IV.- EL SILENCIO EMPRESARIAL ANTE LA SOLICITUD DE PRORROGA DE LA EXCEDENCIA.

Las consecuencias de la regulación y doctrina anterior es inmediata: si una vez solicitada la prórroga el trabajador no obtiene contestación de la empresa debe acudir a la jurisdicción social para el reconocimiento del derecho y no comenzar unilateralmente la prórroga. Ello es importante, pues la inacción del trabajador sería fatal para sus intereses.  

En base a lo indicado, la norma general es que el silencio de la empresa, ante tal solicitud de prórroga no puede entenderse en forma positiva (concesión), sino negativa.

Cuestión distinta es si la empresa, voluntaria y expresamente acepta la prórroga, o incluso si la misma, mediante sus actos propios, ha generado una expectativa legítima en el trabajador de que su situación de excedente se había prorrogado por concesión tácita, lo que debería evaluarse en cada caso particular.

V.- CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO DE PREAVISO DE REINGRESO POR EL TRABAJADOR.

Otro supuesto habitual y particularmente problemático lo suele plantear la situación de incumplimiento del plazo de preaviso previsto para que el trabajador solicite a la empresa su reingreso en su puesto de trabajo.

Dicha situación ha sido resuelta por la doctrina del Tribunal Supremo, en su sentencia de 29 de septiembre de 2014, rec 901/2013, cuando establece las consecuencia sobre el incumplimiento del plazo fijado en Convenio Colectivo para la solicitud, distinguiendo dos supuestos:

a).- Que el Convenio se limite a fijar el plazo, pero no prevea efecto alguno para su incumplimiento, caso en el cual no puede entenderse que la omisión del preaviso determine la pérdida del derecho al reingreso, siendo así que es principio general del Derecho que la interpretación de normas restrictivas de derechos no puede ser extensiva y llevar aún más lejos la previsión restrictiva (STS 24/02/11 -rcud 1053/10-).

b).- Que el Convenio disponga que el incumplimiento del plazo comporta el «cese definitivo» en la empresa supuesto en el cual ha de sostenerse la validez de esa cláusula convencional, porque tiene amparo en los arts. 46.6 , 82.2 y 85.1 ET.

Al respecto de las fatales consecuencias previstas para la “distracción” del plazo de reingreso por el trabajador, el Tribunal Supremo lo ha argumentado en que «la exigencia de preavisar dicha solicitud tiene su razón de ser en… que genera al mismo tiempo el derecho preferente del trabajador a ocupar una plaza vacante y la obligación correspondiente de la empresa de atribuirla al mismo».

Añadidamente, continúa, no se trata «de un requisito extraño a la lógica de la institución de la excedencia voluntaria por asuntos propios, sino de una exigencia que facilita el funcionamiento de la misma en uno de sus aspectos cruciales».

Finaliza la doctrina jurisprudencia, indicando que, aunque ciertamente pueda pactarse «una consecuencia menos enérgica» que la extinción contractual , lo cierto es que «no corresponde a la Jurisdicción valorar la mayor o menor oportunidad o acierto de las normas colectivas, sino solamente verificar su atenimiento al marco legal» (STS 18/09/02 -rcud 316/02).

VI.- CONCLUSION.

Consecuencia de todo lo expuesto, la recomendación es revisar detenidamente los requisitos y plazos regulados en el Convenio Colectivo de aplicación, plasmarlo en el documento de solicitud de excedencia del trabajador, y confirmarlo con la empresa, al tiempo de su concesión; preavisar con tiempo suficiente de antelación y, en cualquier caso, estar a los acuerdos posteriores entre las partes, reconocimientos voluntarios expresos o por actos propios de la empresa, expectativas y comparativas con otros hechos o casos similares en la empresa. En caso de duda, siempre reclamar el derecho de reincorporación.

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