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El permiso de trabajo y el permiso de residencia en España.
El trabajo en España de los extranjeros está sometido a un régimen de autorización administrativa (artículo 15 de la Ley Orgánica 7/1985).
Esta autorización, cuya concesión se somete a una serie de criterios legales que la Administración debe ponderar, presenta tres características que hay que tener en cuenta para la decisión que aquí planteada:
1) la concesión del permiso de trabajo se condiciona en el caso de trabajadores por cuenta ajena a que el solicitante presente contrato de trabajo por escrito o justifique documentalmente el compromiso formal de colocación por parte de la empresa que pretenda emplearlo (artículo 17.1 de la Ley y artículo 49.5 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 1119/1986).
2) se trata de autorizaciones de vigencia limitada, pero susceptibles de renovación y de nuevas concesiones (artículos 15 y 19.1 de la Ley Orgánica 7/1.985 y preceptos concordantes del Reglamento)
y 3) terminada la vigencia de un permiso de trabajo, el trabajador extranjero puede permanecer en España con permiso de residencia (artículo 19.2 de la Ley Orgánica 7/1985), buscar otro empleo y solicitar un nuevo permiso de trabajo.
No puede afirmarse, por tanto, que el extranjero pueda trabajar libremente en España hasta que no se le deniegue el permiso de trabajo.
Sin embargo, tampoco puede sostenerse que el extranjero que no ha obtenido permiso de trabajo esté afectado de una imposibilidad absoluta para trabajar.
La autorización administrativa es una técnica de intervención pública que pertenece al tipo de la denominada actividad administrativa de limitación. Esta se define por la doctrina científica como la que, de acuerdo con la ley, opera en el ámbito de la restricción de la libertad de los particulares, pero sin sustituir la actividad de éstos, y presenta distintos grados.
La técnica autorizatoria, que debe distinguirse frente a la prohibición absoluta, suele manifestarse de dos formas:
a) como acto administrativo que levanta una prohibición relativa prevista en una norma de policía (prohibición con reserva de autorización)
b) como control meramente declarativo para el ejercicio de un derecho o facultad de preexistente.
Aunque se admita que en el caso del permiso de trabajo estamos ante la primera modalidad de intervención, la misma no puede confundirse con una prohibición absoluta, que impida el trabajo y elimine la situación de desempleo
En consecuencia, los ciudadanos extranjeros que se encuentran residiendo en España de forma regular, pues tienen permiso de estancia, es la de poder continuar en el territorio español y, por tanto, también poder buscar otro empleo y, por último, cuando lo encontrase, también la de poder, a su vez, solicitar el permiso de trabajo nuevamente para un nuevo empleo.
En buena lógica, trabajador con contrato en vigor, deberá cotizar a la Seguridad Social, incluyéndose por tanto la cobertura por desempleo del mismo.
Son de aplicación los arts. 7, 15, 38.1 c) y 205 y ss de la LGSS/94, arts. 14 y 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, arts. 36, 43, 45 y Disposición Adicional 16ª del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.
Algunos casos singulares: estudiantes y especialistas en Ciencias de la Salud (Médicos, enfermeras, especialistas médicos).
En los supuestos de contrataciones de los extranjeros titulares de las autorizaciones de trabajo para actividades de duración determinada y para estudiantes no se cotizará por la contingencia de desempleo.
Así lo dispone la Disposición Adicional Decimosexta del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Existe alguna parcela especial diferenciada por la norma, como la que ofrecen los extranjeros que obtengan plaza para la realización de las actividades laborales derivadas de lo previsto en el RD 1146/2006, de 6 de octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud (Médicos, enfermeras, especialistas médicos), los cuales no es necesario que dispongan de la correspondiente autorización de trabajo en virtud de dicha regulación especial.
Protección por despido del trabajador ilegal sin permiso de trabajo.
El contrato de trabajo del extranjero sin autorización de trabajo no es, en la actual legislación un contrato nulo.
Siendo ello así no puede verse privado el trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo.
Dicho parecer es seguida por la Sala IV del TS, sentando doctrina, entre otras en STS de 29 septiembre 2003 RJ 20037446, STS 21 junio 2011 RJ 20115942, STS 17 septiembre 2013 RJ 20137309, todo ello a partir del art. 36.5 de la LO 4/00. La misma ha sido aplicada entre otras por la STSJ Catalunya núm. 1334/2012 de 17 febrero AS 2012654.
Así, si bien el contrato de trabajo del extranjero, sin la preceptiva autorización, está afectado de la sanción de nulidad que establece la ley (art. 7.1 ET), en relación con el art. 36.1 de la LOEX, sin embargo, la dicha misma ley salva la sanción de nulidad proclamando su validez respecto a los derechos del trabajador afectado.
Ahora bien, coherentemente con lo expuesto, lo cierto es que, en base a lo expuesto, en una eventual sentencia por despido improcedente del trabajador no podría caber la opción por la readmisión, pues el trabajador carece de autorización para trabajar (art.36.1 LOEX); y tratarse de una prestación ilícita (art.1132 CC)
Por cierto que, en dicho mismo supuesto, y en base a lo expuesto, tampoco tendrían dichos trabajadores sin permiso de residencia derecho a los salarios de tramitación por imposibilidad de readmisión (STSJ CAT sentencia del Pleno núm. 3275/2015 de 20 mayo).
Prestación por desempleo en el trabajador ilegal sin permiso de trabajo.
Solo los extranjeros «residentes» (esto es, en situación de residencia legal) que reúnan los requisitos previstos en esa misma norma tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de Seguridad Social.
Por tanto, únicamente esos mismos extranjeros «residentes» tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social, aun cuando «todos» los extranjeros, sea cual fuere su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales «básicas», entre las cuales no se cuentan las de desempleo
En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo, de lo que ineludiblemente se sigue, mientras otra cosa no se excepcione, que el tiempo trabajado en situación irregular tampoco podrá adicionarse a otro distinto para lucrar la prestación por desempleo futuro.
Dicha postura está avalada por la sentencia del TS de 31 de enero de 2017.
Para cualquier consulta al respecto, Vincit Abogados les ofrece sus conocimientos y experiencia en la materia, pudiendo trasladárnosla sin compromiso.
VINCIT ABOGADOS
Departamento Laboral
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