Las diferencias de trato en el ámbito laboral por razón de sexo existen desde el origen de los tiempos, lo que no evita que deba erradicarse de manera definitiva dicha discriminación, como signo de definitiva madurez social.

Recientemente se han dado unos importantes pasos por el legislador para garantizar la igualdad de trato de hombres y mujeres en el trabajo.

El reciente Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación ha venido a dar un importante impulso para la eliminación de las diferencias de trato en el ámbito laboral de las trabajadoras.

Indica gráficamente su exposición de motivos que, “esta situación de desigualdad, visible en la brecha salarial que no ha sido reducida en los últimos años, exige una actuación urgente y necesaria por parte del Estado, puesto que la mitad de la población está sufriendo una fuerte discriminación y está viendo afectados sus derechos fundamentales. Un mayor retraso, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, conllevaría un daño de difícil reparación que no puede ser asumido por una sociedad moderna como la española”.

Para evitar la persistencia de dicha labra, la norma citada, entre otras medidas, ha venido a concretar el concepto y ámbitos de los escenarios discriminatorios, así como los medios para eliminar dicha lacra.

No obstante, la eliminación concreta de la discriminación requiere el ejercicio activo de los derechos por las trabajadoras en su ámbito laboral particular. Ahora tiene más herramientas, pero por ella misma debe actuar para remover las barreras que aún persisten y le impiden conquistar de manera definitiva sus derechos que ya tiene previamente reconocidos.

Así, cualquier trabajadora que considere lesionados sus derechos ante una desigualdad de trato retributivo frente a sus compañeros varones tiene derecho a reclamar que se paralice dicho trato discriminatorio.

No solo eso, también tiene derecho a que se le equipare le salarialmente, e incluso a reclamar las diferencias no percibidas en el pasado.

Es más, tendrá derecho a una indemnización por daño moral, pues así lo exige la ley para el caso de que previamente se declare la existencia de un trato discriminatorio.

La tramitación del proceso laboral por la reclamación de lo anterior, tiene carácter urgente y preferente a todos los efectos. Veamos los fundamentos y cómo reclamar.

Derechos fundamentales que motivan la reclamación.

El Artículo 9.2 de la Constitución expresa la voluntad de alcanzar no solo la igualdad formal sino también la igualdad material, siendo consciente de que únicamente desde ese  plano de igualdad alcanzado es posible la realización efectiva del libre desarrollo de la personalidad (art. 10 Const.).

De igual manera, como vertiente negativa, se deben proscribir o evitar cualesquiera acciones que mantengan el desfavorecimiento un colectivo definido frente a otro, en el caso aquí planteado, el de las mujeres frente a los hombres.

Ahondando en ello, la Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres fue promulgada para dar favorecer la eliminación de cualquier desigualdad existente entre ambos sexos, así como mantener y alcanzar una igualdad de trato y de oportunidades, siendo ambas principios informadores  del ordenamiento jurídico y, como tal, debiendo interpretarse y aplicarse las normas jurídicas (Artículos 4, 14 y 15 de dicha norma).

Como vemos, hablamos de un derecho fundamental, el derecho de igualdad, de preferente y sumaria protección, a la que se encuentran los poderes públicos vinculados para la efectividad de su garantía, y los tribunales para velar por su cumplimiento.

Discriminación directa o indirecta en el ámbito laboral.

El derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres debe suponer la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil.

El derecho a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres supone, asimismo, su equiparación en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones de tal forma que existan las condiciones necesarias para que su igualdad sea efectiva en el empleo y la ocupación.

Particularmente, el empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella.

La diferencia de trato puede tener justificación objetiva, o puede tener su origen en una  discriminación, que puede ser directa o indirecta.

Las definiciones de uno y otro supuesto se establecen en la misma Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres y por la Directiva 2006/54/CEE para la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trabajo entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable.

Por otro lado, se considera que existe discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.

La discriminación salarial de la mujer en el ámbito salarial.

Una empresa, en el ejercicio de sus poderes de organización, puede disponer libremente de la retribución de sus trabajadores respetando, eso sí, los mínimos fijados en la ley y en el convenio. Es decir, puede abonar salarios diferentes a trabajadores que se encuentren en situaciones similares.

Ahora bien, no puede disponer diferencias retributivas de manera aleatoria o discriminatoria pues estaría contraviniendo la Constitución y por el Estatuto de los Trabajadores, y más en concreto los derechos a la igualdad y a la no discriminación, muy probablemente por razón de sexo.

En primer lugar, no toda diferencia de trato irrazonable o no justificada constituye una discriminación en el sentido que este término tiene los artículos 14 de la Constitución y 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los trabajadores.

La discriminación consiste en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

Por ello, el objeto de las denuncias de discriminación no pueden limitarse a valorar si existe una justificación objetiva y razonable, como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad.

Es más, incluso si concurriera causa legal, la libertad empresarial no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales (por todas, STC 87/2004, de 10 de mayo, F. 2), y que no es admisible una minusvaloración o perjuicio en las condiciones de trabajo.

La prueba de la existencia de discriminación.

Para reclamar, la trabajadora deberá presentar al menos indicios suficientes que apunten a la existencia de un trato discriminatorio.

A partir de aquí, y de acuerdo con todas las leyes procesales, excepto en el ámbito procesal penal, como consecuencia directa de la alegación de padecimiento de conducta/s discriminatoria/s por razón de sexo, corresponderá a la empresa causante de dicha discriminación por diferencia de trato salarial, probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.

El refuerzo para la evitación del trato discriminatorio salarial contenido en el Real Decreto-ley 6/2019.

De entre las medidas concretas que instaura el RDLey 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, destacan el reforzamiento de la necesidad de instauración de un plan de igualdad en las empresas a partir de 50 trabajadores, y más en particular, a través de la redacción del nuevo artículo 28 ET, lo siguiente,

– Se define el concepto de “trabajo de igual valor”

Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes.

– Se instaura la obligación de un registro de “valores medios salariales”.

El empresario está obligado a llevar un registro con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor

– Se reconoce el derecho de información salarial en la empresa (nuevo art. 28.2 ET)

Las personas trabajadoras tienen derecho a acceder, a través de la representación legal de los trabajadores en la empresa, al registro salarial de su empresa.

– Se instaura la presunción de discriminación salarial (nuevo art. 28.3 ET).

Cuando en una empresa con al menos cincuenta trabajadores, el promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo sea superior a los del otro en un veinticinco por ciento o más, tomando el conjunto de la masa salarial o la media de las percepciones satisfechas, el empresario deberá incluir en el Registro salarial una justificación de que dicha diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de las personas trabajadoras.»

– Se redefine el concepto de “grupo profesional” como referencia (art. 22.3 ET).

Así, la definición de los grupos profesionales “se ajustará a criterios y sistemas que, basados en un análisis correlacional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones, tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres. Estos criterios y sistemas, en todo caso, cumplirán con lo previsto en el artículo 28.1. ET”

La reclamación de las diferencias salariales en el último año respecto a los varones con las mismas funciones.

La reclamación de vulneración de un derecho fundamental en el ámbito de una relación laboral, debe tener como objetivo el dictado de una sentencia dentro de la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, que declare la existencia de dicha vulneración y, además, que se acuerde la nulidad radical de la actuación del empleador y ordenando el cese inmediato de la actuación contraria a los derechos fundamentales con el restablecimiento de la demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental.

Para ello, los tribunales deben entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al derecho de igualdad constitucional del artículo 14 CE (STC 145/1991, 286/1994, 182/2005 y 66/2014).

Dicho proceso, por mandato directo constitucional del artículo 52.3 establece un procedimiento preferente y sumario que debe ceñirse únicamente al conocimiento de la existencia o no de la vulneración del derecho fundamental, mediante la tramitación urgente, preferente y sumario. A la declaración o no a la existencia de dicha discriminación, en buena lógica se recogerían los elementos de condena resarcitoria, que ahora comentaremos.

El artículo 179.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que la demanda de tutela de derechos fundamentales habrá de interponerse dentro del plazo general de prescripción o caducidad de la acción previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental o libertad pública.

Por otro lado, el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores señala que las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación.

Por tanto, podrán reclamarse directamente las diferencias salariales del último año y desde que se reclame, de mes a mes (de Mayo de 2018 a Mayo de 2019, por ejemplo).

Ahora bien, para reclamar las diferencias de más allá de dicho año para atrás, únicamente se podrán solicitar por vía del resarcimiento vía indemnización por los daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental, indemnización que necesariamente va unida a la declaración de vulneración del derecho (artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) y cuyo plazo de prescripción es el mismo que el del derecho, por lo que mientras se siga produciendo la vulneración del derecho fundamental no habrá comenzado el cómputo del plazo de prescripción.

Además, en aquellos casos en que la demanda exija percepciones económicas que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

En consecuencia, se podrá reclamar mientras persista la relación laboral y el trato discriminatorio salarial, e incluso hasta un año tras extinguirse la relación laboral.

Para fijar la cuantía de dicha indemnización, se podrá utilizar como criterio orientativo las diferencias salariales en perjuicio de la reclamante respecto de sus compañeros varones en la empresa.

La interposición de una demanda de tutela de derechos fundamentales no exige necesariamente que la relación laboral se encuentre viva y vigente en el momento de formulación de la misma, si los hechos constitutivos de la supuesta vulneración se han producido con anterioridad a la extinción del contrato de trabajo.

La reclamación de indemnización por daños morales y perjuicios adicionales por discriminación.

Añadidamente, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que cuando la sentencia recaída en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales declare la existencia de vulneración de los mismos, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la trabajadora por haber sufrido lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas

Dicha indemnización, deberá ir en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a esta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Como decimos, la sentencia necesariamente deberá fijar la indemnización, independientemente de que se hayan acreditado o no la existencia de concretos y determinados perjuicios económicos para el demandante como consecuencia de la vulneración del derecho, pues se parte de la base de que dicha vulneración ha tenido que producir necesariamente unos daños morales para el demandante, los cuales serán determinados prudencialmente por el tribunal cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa.

Por tanto, deben distinguirse los daños morales, los cuales se generan automáticamente siempre que se haya producido la vulneración del derecho fundamental, daños que serán fijados prudencialmente por el tribunal siempre y cuando hayan sido reclamados por el actor en su demanda, y otros daños y perjuicios adicionales derivados de la vulneración del derecho fundamental, los cuales si exigirán la cumplida acreditación y prueba por parte del demandante.

A tal efecto, en su momento, la Sala IV del Tribunal Supremo era favorable a admitir la postura por la que se concedía automáticamente el resarcimiento a favor de la mujer trabajadora, si se declaraba la previa existencia de una discriminación.

Es en este punto donde la trabajadora, por vía de la reclamación del resarcimiento del daño moral padecido, pueda reclamar como indemnización concreta en la sentencia las diferencias entre los salarios percibidos por la misma y los que le hubiera correspondido percibir en el caso de que no hubiese existido la referida discriminación por razón de sexo, completando así el periodo de más de allá del año de prescripción que anteriormente habíamos indicado.

Es cierto que la anterior doctrina de los tribunales venía admitiendo para la cuantificación de la indemnización la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS). Dicho patrón era admitido por la jurisprudencia constitucional (STC 247/2006) a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (STS/4ª de 15 febrero 2012 -rec. 67/2011-, 8 julio 2014 -rcud. 282/2013 – y 2 febrero 2015 -rcud. 279/2013 -, entre otras).

Sin embargo, en estos momentos, dicha Sala exige la justificación de bases y elementos clave de la indemnización reclamada, en línea con lo dispuesto en el art. 183 LRJS (STS/4ª de 5 febrero y 13 julio 2015 -rec. 77/2014 y 221/2014, respectivamente-, 18 mayo y 2 noviembre 2016 – rec. 37/2015 y 262/2015, respectivamente-).

El Tribunal Supremo es más proclive a juzgar la razonabilidad de cada caso concreto, motivo por el que entra a valorar si son aceptables como cuantía indemnizatoria las diferencias salariales padecidas por la trabajadora a lo largo de los años anteriores, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental, y ello sin que la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS se llegue a entender una distinta aplicación, sistemática y directa.

Además, la indemnización por el daño producido en el trato discriminatorio concreto, es absolutamente compatible con la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

Esto quiere decir que, en caso de producirse un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, además de las consecuencias propias de la declaración de nulidad del despido (la readmisión de la trabajadora con abono de los correspondientes salarios de tramitación), también debería reclamarse y fijarse una indemnización adicional por los daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental, siempre y cuando estos daños y perjuicios hayan sido solicitados expresamente en la demanda.

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