INTRODUCCION

Una de las preocupaciones que habitualmente tienen los trabajadores ya reconocidos con una Incapacidad Permanente por la Seguridad Social es la posibilidad de ser revisada su pensión por mejoría de sus lesiones, con las consecuencias de ver revocada su pensión y repuesta su capacidad para trabajar. Pero también puede suceder al contrario, y necesitar instar una solicitud de agravamiento de las lesiones, o un error de diagnóstico.

Las prestaciones contributivas del sistema de la Seguridad Social se caracterizan por su función de sustitución de rentas, en tanto que vienen a suplir las pérdidas de las obtenidas profesionalmente y por ello, sus cuantías se fijan ponderando la contribución al sistema y en atención a unas reglas generales y otras las específicas de cada modalidad. En relación con la pensión de incapacidad permanente, en la modalidad contributiva, la determinación de la cuantía de las prestaciones viene recogida en el art. 197 LGSS 2015 (antes 140 LGSS 1994).

Sabemos que, para que un trabajador pueda ser beneficiario de una incapacidad permanente contributiva, el mismo, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Dentro del procedimiento de revisión de las prestaciones, se viene distinguiendo entre la revisión por agravación, mejoría o error de diagnóstico; pero cabe también includo la revisión de las ya declaradas, por posible incompatibilidad entre la pensión de invalidez permanente que tuviera declarada, respecto del nuevo trabajos por cuenta propia o ajena que estuviera ejerciendo.

BASE NORMATIVA PARA LA REVISION

El derecho a las prestaciones del sistema, en el caso de las prestaciones de invalidez, en los grados de total, absoluta y gran invalidez, siendo pensiones vitalicias, pueden ser objeto de revisión, suspensión y extinción.

Así, el art. 22.3 de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, dispone que «La pensión vitalicia se extinguirá por revisión de la incapacidad declarada».

A su vez, el art. 23 de la misma Orden de 15 de abril de 1969, contempla los supuestos de denegación, anulación o suspensión del derecho indicando, como situaciones que provocaban dichos efectos, los siguientes casos:

a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar el derecho a las mismas.

b) Cuando la invalidez permanente sea debida o se haya agravado a consecuencia de imprudencia temeraria del beneficiario.

c) Cuando la invalidez permanente sea debida o se haya agravado a consecuencia de haber rechazado o abandonado el beneficiario, sin causa razonable, el tratamiento sanitario que le hubiere sido indicado durante las situaciones de incapacidad laboral transitoria o invalidez provisional.

d) Cuando el beneficiario, sin causa razonable, rechace o abandone los tratamientos o procesos de readaptación y rehabilitación procedentes.

No obstante existir estas previsiones, no se fija el alcance que esos efectos provocan en el posterior desarrollo de la relación jurídica de seguridad social que sigue manteniendo el beneficiario.

MEJORIA O AGRAVACION

Además, la propia ley del sistema, reconoce que no será obstáculo a tal calificación de incapacitado para trabajar la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Y es que el Instituto Nacional de la Seguridad Social debe hacer constar necesariamente en toda resolución de reconocimiento de incapacidad, en cualquier grado, inicial o de revisión, el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, siempre que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima de jubilación.

Como excepción a lo anterior, si el pensionista de incapacidad permanente, compatible con sus lesiones, estuviera ejerciendo cualquier trabajo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá de oficio promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

En similares términos, el artículo 200.2 de la LGSS que permite revisar por agravación la invalidez permanente, para lo cual se exige no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino también que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físicopsíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

En definitiva, para una declaración de agravación de las dolencia preexistentes, se requiere que el inicial cuadro patológico se haya agravado, por la aparición de nuevas dolencias o la desfavorable evolución de las ya existentes, y que además el nuevo y actual constituya, por su incidencia en la capacidad laboral del interesado, un superior grado de invalidez.

EL ERROR DE DIAGNOSTICO

Las dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada son la mejoría o agravación de una parte, pero también cabe el error de diagnóstico.

Para la revisión jurisdiccional de las declaraciones administrativas de incapacidad laboral, en sus diversos grados, la cuestión es más compleja, pues no pueden seguirse criterios rígidos ni generales, sino que, por el contrario, deben ponderarse y valorarse, en cada caso concreto, las lesiones, taras o secuelas que han quedado consolidadas en el trabajador y ponerlas en relación con las principales tareas y funciones que el citado trabajador realiza con los quehaceres propios de su categoría laboral.

Cada caso es diferente, pero en este caso, el elemento diferenciador se encuentra en la probanza de la existencia de un error en la valoración de las dolencias, origen o etiología incapacitantes.

Sea como fuere, permanece vigente la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de STS nº 861/1980, de 16 de mayo y STS de 17 de Marzo de 2016.

JUICIO DE COMPARABILIDAD QUE EXIGEN LOS TRIBUNALES

Más allá de lo expuesto por la Ley, la jurisprudencia solo admite la revisión por mejoría únicamente si se cumplen dos premisas básicas, según tiene reconocida la jurisprudencia unificada del Tribunal Supremo (desde la STS de 23 abril 2009, recurso 2512/2008):

1º.- Que sean susceptibles de comparación las situaciones patológicas del cuadro clínico que originó la propia declaración de incapacidad y la posterior propuesta de revisión. Lógicamente, deben obedecer a la revisión de una situación objeto de revocación.

2º.- Que además, se llegue a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias y, sobre todo, que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en Incapacidad Permanente, en tanto que alcance de las secuelas permanecen sustancialmente idénticas y no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (STS 22/07/96 -rcud 4088/95 y STS 31/10/05 -rcud 3383/04).

En este sentido, y como tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de Octubre de 2005, tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría.

Tampoco puede revisarse por error de diagnóstico la situación incapacitante si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado.

Revisión por incompatibilidad con el ejercicio del beneficiario de un trabajo, por cuenta propia o ajena.

Caso particular presenta el supuesto de la revisión de la incapacidad permanente, a la que se le otorga el efecto extintivo de la pensión vitalicia.

Dicho supuesto se presenta cuando la situación que ha motivado la misma ya no concurra o la declarada se vea modificada, transformada se configura como una medida a adoptar ante supuestos de error en el diagnóstico, agravación o mejoría y, también, por venir ejerciendo el beneficiario un trabajo, por cuenta ajena o propia.

A diferencia de los supuestos indicado anteriormente, en estos supuestos no se está cuestionando la existencia de una agravación, mejoría o error de diagnóstico en el estado del invalido, a efectos de mantener o la situación incapacitante declarada, sino que lo que se valora es si la actividad laboral que se está ejerciendo es compatible con el estado del inválido.

De forma que si éste pone en conocimiento de la Entidad Gestora dicha circunstancia, se debe tramitar el expediente administrativo de revisión en el que puede declararse que la situación invalidante permite o no desarrollar la actividad por cuenta ajena o propia.

Se recoge así una previsión normativa específica en la que se indica que, descartado error de diagnóstico o mejoría que justifique el reconocimiento del derecho a las prestaciones por invalidez permanente, en un grado de incapacidad inferior o la aptitud para trabajar, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social actuará de conformidad con la normativa en vigor y, en función de la incompatibilidad que pueda existir entre el percibo de la pensión y el trabajo desarrollado, dando lugar a la suspensión de aquélla, cuando la actividad laboral exceda de los límites permitidos por el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social

Esto es, el desempeño de una actividad laboral por el invalido nos adentra en el régimen de in/compatibilidades al que se refiere el art. 18.4 de la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social.

El régimen de compatibilidades, en el ámbito de las prestaciones de incapacidad permanente -total, absoluta y gran invalidez-, en tanto que éstas operan como sustitutivo de rentas del trabajo, viene determinado en atención a la actividad profesional que pueda concurrir con las mismas.

El art. 198 LGSS 2015 es el que contempla este régimen específico y que difiere del régimen de incompatibilidades general, en materia de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, que se recoge en el art. 163 LGSS 2015 y que se vincula al principio de prestación única.

Más específicamente, la compatibilidad es la que, con gran amplitud, admite el art. 141.2 LGSS entre la pensión de incapacidad permanente que se tenga por el beneficiario y el ejercicio por el mismo de actividades lucrativas conciliables con su estado.

Esta previsión legal ha sido interpretada por esta la Sala del Tribunal Supremo, en sentencia de Pleno de 31/01/08 (rcud. 480/2007), seguida por las SSTS 10-11-08 (rcud. 56/2008), 23/04/09 (rcud 2512/2008), 01/12/09 (rcud. 1674/2008) y 19/03/13 (rcud. 2022/2012), en el sentido de que considerar que es compatible con la pensión por incapacidad permanente el trabajo a tiempo completo en una determinada actividad laboral, aunque no sea marginal, siempre que su realización no resulte perjudicial o inadecuada para el estado del incapacitado y no suponga incidir en un supuesto de revisión por mejoría del art. 143.2 LGSS.

Se razona que lo que valora a efectos de establecer la compatibilidad no son las rentas prestacionales y laborales, sino la relación entre el trabajo y la situación clínica del pensionista.

VALIDEZ DE LAS COTIZACIONES DURANTE LA COMPATIBILIDAD DE LA ACTIVIDAD Y LA PENSION

Por otro lado, como continuación al supuesto antes comentado, son admisibles las cotizaciones realizadas por la actividad profesional concurrente con el derecho prestacional, sobre la pensión de invalidez, tras cesar en la actividad profesional, debiendo realizarse un recálculo de la misma.

Las nuevas bases de cotización declaradas como consecuencia del nuevo trabajo han de tener eficacia para recalcular la pensión anteriormente reconocida, siempre y cuando la situación clínica del pensionista le impida seguir desarrollando la actividad profesional desarrollada desde que se produjo su primera declaración de incapacidad.

Ello ha sido avalado por la Sentencia del TS nº 450/2018, de 25 de Abril de 2018 en base a dos razones.

1ª La primera es que, en esencia, una interpretación lo más favorable posible a la efectividad del derecho al trabajo reconocido en el artículo 35 CE; que no haga de mejor condición al trabajador declarado en IPT que al declarado en IPA o gran invalidez; y que, en definitiva, evite la interpretación contraria que, sin duda, tendría «cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en IPA o GI».

2ª La segunda razón es que, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo tiene dicho que «aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras (pensión de jubilación/nueva prestación por IPA), ello no sería suficiente como para evitar que se produzca ese efecto desmotivador que precisamente se intenta conjurar con la nueva doctrina de la Sala».

En dicho sentido, mantiene el mismo Tribunal Supremo que las consecuencias lógicas de esta doctrina es que las cotizaciones satisfechas como consecuencia del nuevo trabajo desarrollado por el pensionista han de tener eficacia para recalcular la pensión anteriormente reconocida, prestación de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, siempre y cuando la situación clínica del pensionista le impida seguir desarrollando la actividad profesional -o actividades profesionales- desarrollada desde que se produjo su primera declaración de incapacidad (STS de 16 de octubre de 2013, rcud 907/2012).

Esto es, está previsto que las situaciones de compatibilidad tengan no solo el alcance de poder desarrollar una actividad profesional sino, también, que puedan concurrir con el derecho prestacional y, además que éste pueda ser cuantitativamente actualizado cuando esa concurrencia desaparezca, incrementándose la base reguladora al computar las cotizaciones realizadas en ese espacio temporal.

Es más, las cotizaciones realizadas en una actividad, durante la suspensión de la prestación de incapacidad permanente, son computables para el cálculo de la base reguladora de la pensión que se reanuda.

Como se viene diciendo, si la ley permite, que la pensión pueda compatibilizarse con actividades y que la cotización correspondiente a esa actividad pueda incrementar la pensión que ha seguido percibiéndose, no hay razón para no llegar a la misma conclusión en el caso que nos ocupa, aunque el trabajo realizado fuera calificado como incompatible y ello por varios motivos que a continuación se exponen.

El haber estado prestando servicios lo que revela es que el trabajador, a pesar de su situación de inválido, ha podido atender una actividad profesional de forma ordinaria habiendo cotizado por dicho trabajo.

Como recuerda la STS de 1 de diciembre de 2009, rcud 1674/2008, en estos casos no se está ante un supuesto de incompatibilidad sino ante la constatación de la realización de un trabajo cuyo desempeño pone de relieve que el beneficiario no está realmente incapacitado en el grado concedido. Y, como recuerda esa doctrina, no procede en este caso la suspensión por incompatibilidad sino la iniciación del expediente de revisión en los términos previstos en 143.2. 2º de la Ley General de la Seguridad Social.

El desempeño de la actividad que resulta incompatible lo es «en el sentido de perjudiciales o inadecuadas para el estado del incapacitado», en términos de nuestra doctrina recogida en la STS antes citada, de 1 de diciembre de 2009, lo que implica que si no se ha constatado esa repercusión sobre el estado del incapacitado no se podría hablar de incompatibilidad y nada de eso constituye la base de la decisión administrativa objeto del proceso.

A falta de prueba que así lo ponga de manifiesto, no es posible presumir que la actividad laboral no haya podido desarrollarse de forma ordinaria por el hecho de que el trabajador haya sido declarado en situación de IP.

Las cotizaciones realizadas durante el periodo en el que se prestan servicios, aunque se hubieran calificado administrativamente de incompatibles, no pueden perder la eficacia que le otorga el art. 124.2 LGSS, salvo que exista norma que disponga lo contrario.

La situación de incapacidad permanente, ya sea considerada administrativamente como reanudación o nueva declaración, supone que el beneficiario de la prestación ostenta el derecho a que se le reconozca la prestación económica correspondiente a ese momento, computando las cotizaciones realizadas durante el periodo en el que la situación de invalidez no se mantuvo porque, en definitiva, se somete a una nueva valoración del estado del trabajador para constatar éste, con las mejorías o empeoramientos que se hayan podido producir.

Por tanto, si hay que partir de un momento distinto para calificar el estado del inválido y no hay norma que venga a señalar que las cotizaciones realizadas durante la suspensión de la pensión no tengan efecto alguno sobre la pensión suspendida, no podemos negar esa mejora que, por el contrario, se mantiene para los supuestos de compatibilidad.

Abunda en lo expuesto el hecho de que la actividad profesional es o puede fácilmente ser conocida por la Entidad Gestora, y esta pueda no cuestionar la realidad de los servicios prestados, permitiendo realizarse la cotización al sistema de la Seguridad Social, todo ello sin imputar ninguna conducta fraudulenta al beneficiario.

En conclusión, serían computables las nuevas base de cotización pese a todo, sin que ello sea contrario a los principios informadores del sistema de Seguridad Social en el que según doctrina constitucional reiterada juega un papel importante el principio de contributividad, que implica que debe existir una proporcionalidad entre la prestación reconocida y la contribución económica realizada por el trabajador, lo que justifica que el legislador establezca que la base reguladora de la prestación se calcule en función de lo efectivamente cotizado (STC 253/04 , 1156/14 y 110/15).

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Miguel Angel Díaz Herrera.
VINCIT ABOGADOS.