El Tribunal Supremo en sus últimas sentencias sigue reiterando su constante decisión de rechazar la Jubilación Activa para los autónomos societarios.
Los administradores societarios, o incluso los autónomos que ejercen su actividad empresarial o profesional a través de alguna forma societaria (CB, SL, SA, etc.) siguen recibiendo el mismo trato sospechoso por parte del legislador, que refrendan los tribunales en sus reiteradas sentencias, en su labor aplicativa de la norma. Ya ha pasado antes (recordemos la tarifa plana para autónomos, negada en principio, pero reconocida más adelante por los tribunales). El yunque deberá seguir trabajando para que siga dando los frutos deseados.
Es el sino de este colectivo productivo, seguir remando, seguir creyendo. Hemos querido parafrasear esta entrada con la gran obra del poeta. Citando la reseña crítica, en la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes: «El rayo, fenómeno meteorológico de apocalípticas resonancias» (pg. 65 de la Antología Comentada, Ediciones de la Torre, 2002, de Francisco Esteve), «es elegido por Miguel Hernández como símbolo de su atormentado amor y sirve de título a uno de sus mejores obras: El rayo que no cesa, en el que describe el amor como destino trágico en su vida».
La cuestión viene de antiguo. Permítasenos la autocita (pedimos disculpas por tan detestable gesto y de mal gusto), pero nos servirá para iniciar el hilo argumental y resumir la cuestión: en 2018 incluíamos en esta web una cita y entrada, a la que nos remitimos:
Jubilación Activa y compatibilidad con trabajo remunerado: estado actualizado de la cuestión.
En aquella se arrojaba luz a una interesante vía de mejora del sistema de Seguridad Social para los autónomos, incluidos, cómo no, los societarios.
Sin embargo, más adelante, la misma quedó superada en 2021, por la doctrina jurisprudencial posterior. Véase nuestra nota de 2021
En ésta última decíamos … «Así es, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 846/2021de 23 Jul. 2021, Rec. 1515/2020, finalmente
concluye que no es posible dicho acceso a la Jubilación Activa al 100%, a la que sí tienen derecho el resto de autónomos, porque sus circunstancias no son comparables, y sin que por ello se contradiga el mandato del legislador nacional ni las recomendaciones de la UE. Véase nuestra nota ampliada al efecto aquí.»
Pues bien, debemos refrescar el estado de la cuestión, tras las lógicas consultas e interés de diversos clientes, lo que realizamos mediante esta nueva nota, indicando que, a día de hoy, 2023, la cuestión no ha cambiado respecto a 2.021, o incluso peor para los que tienen pensado la jubilación activa al 100% como RETA societario, pues el Tribunal Supremo está dando constantemente la razón al INSS. Por todas, podemos citar, entre otras muchas y recientes, la sentencia del Tribunal Supremo STS 1176/2024 – ECLI:ES:TS:2024:1176, de 23 de Febrero de 2024. Como todas reiteran el fallo sobre la misma doctrina, valga la misma por todas como referencia, si se nos permite.
La compatibilidad plena de la pensión de jubilación activa con el trabajo (en la cuantía del 100%, no nos referimos aquí a las vías más sencillas para adquirir el reconocimiento para el 50%) exige dos requisitos, conforme al tenor literal del art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS: realizar la actividad por cuenta propia y tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena.
La finalidad de la norma es la promoción del envejecimiento activo, impulsada expresamente por la normativa internacional ya citada, así como por la Recomendación 25/1/2011 de la Comisión de Seguimiento del Pacto de Toledo y asegurar que, el acceso a la compatibilidad del 100% de la pensión de jubilación garantice la contratación de, al menos, un trabajador por cuenta ajena o, en su defecto, el mantenimiento de uno de los contratos existentes.
Se equilibra, de esta manera, el esfuerzo de la sociedad para posibilitar efectivamente la jubilación activa con una compatibilidad del 100% de la pensión de jubilación, siempre que la actividad del jubilado activo sea por cuenta propia y, que su jubilación asegure, al menos, la contratación de un trabajador por cuenta ajena o, en su defecto, el mantenimiento de un contrato de trabajo ya existente, cuyos costes corren exclusivamente por parte del jubilado, quien contribuye, con la prolongación de su vida activa, a paliar el grave problema de desempleo existente en nuestro país, así como a generar riqueza productiva.
Tanto en el supuesto de los autónomos societarios como en el de los comuneros, lo determinante para denegar el 100% de la cuantía de la pensión de jubilación activa es que quien contrata al trabajador por cuenta ajena no es el autónomo persona física sino otro empleador; sea una sociedad mercantil, una sociedad civil o una comunidad de bienes.
Los dos requisitos que prevé la norma como necesarios para tener derecho al 100% de la pensión, son (1) el realizar una actividad por cuenta propia y (2) tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena.
Pues bien, actualmente el Tribunal Supremo está dando la razón al INSS en todos los casos, pues se acepta el criterio de que “realizar una actividad por cuenta propia” solo puede darse de manera directa como RETA autónomo, y no como autónomo societario.
Los argumentos, en esencia, son que,
a) La diferencia entre el autónomo societario y el que ejerce su actividad actuando como persona física, denominado «autónomo clásico» por el preámbulo de la Ley 20/2007, afecta a su responsabilidad patrimonial. Estos últimos responden de sus deudas, incluidas las salariales con los trabajadores contratados y las cotizaciones a la Seguridad Social, con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 del Código Civil). asumiendo personalmente el riesgo y ventura de la actividad empresarial.
b) La prolongación de la vida activa supone asumir un riesgo empresarial personal que justifica que, si tiene contratado al menos a un trabajador, disfrute de una compatibilidad plena de la pensión de jubilación y de sus ingresos como autónomo. Por el contrario, el citado consejero o administrador de una sociedad mercantil se beneficia de la limitación de la responsabilidad societaria, que en principio no afecta a su patrimonio personal, sin que él suscriba contrato alguno con ningún trabajador (en todo caso, lo suscribe representando a la empresa), ni responda de las deudas salariales, ni de las cotizaciones a la Seguridad Social derivadas del alta en la Seguridad Social del trabajador contratado por la mercantil. Si quiere disfrutar de la compatibilidad plena entre pensión e ingresos, deberá desarrollar una actividad por cuenta propia actuando como persona física y no a través de una sociedad mercantil. No cabe que se pretenda actuar bajo el amparo de una sociedad mercantil, con personalidad jurídica propia, para lo que es favorable (la limitación legal de responsabilidad para los socios o partícipes, art.1 de la Ley de Sociedades de Capital); y soslayarlo para lo que pueda ser desfavorable.
c) Respecto del segundo requisito exigido por el art. 214.2, párrafo 2o de la LGSS (tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena) si la empresa es una sociedad mercantil, el empleador es la persona jurídica y no sus consejeros o administradores. La sociedad tiene una personalidad jurídica diferenciada con responsabilidad limitada. A título ejemplificativo y argumentativo, un administrador social de una sociedad limitada que es titular del 25% de las participaciones sociales está de alta en el RETA por aplicación del art. 305.2.b) de la LGSS. Pero ello no significa que haya contratado personalmente a los trabajadores de la sociedad limitada, ni que responda con su patrimonio personal de las deudas salariales, ni que asuma personalmente del riesgo y ventura de la actividad. La titularidad de las relaciones laborales concertadas por la sociedad le corresponde a ésta, ostentando por ello la posición de empleadora, no a sus consejeros, administradores sociales o socios, por lo que no se cumple el citado requisito legal. La tesis contraria supondría ignorar la existencia de la persona jurídica.
Dicho lo cual, quedamos siempre a su plena disposición para comentar este y otros asuntos.