I.- Evolución hacia la compatibilidad de la pensión de jubilación.
Tradicionalmente, el sistema de Seguridad Social español había mantenido la incompatibilidad entre la percepción de la pensión de jubilación y la realización de una actividad laboral, ya sea por cuenta propia o por cuenta ajena.
Progresivamente, se han ido incorporando diferentes medidas dirigidas a facilitar la compatibilidad del percibo de la pensión de jubilación y el desarrollo de una actividad laboral o profesional remunerada, siendo la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible quien inició dich apertura.
Con el Real Decreto-Ley, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, se estableció la compatibilidad de la pensión de jubilación (jubilación en edad legal o anticipada), con la realización de trabajos por cuenta propia siempre que los ingresos anuales totales no superasen el salario mínimo interprofesional (SMI), en cómputo anual.
Sin embargo, el Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo presentó la llamada Jubilación Activa en el que aceptó la compatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo por cuenta propia o ajena, bajo una serie de requisitos.
Por primera vez se regulaba en nuestro sistema la compatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia o ajena sin fijar un límite de ingresos.
Desde la entrada en vigor de dicha norma, se fueron acogiendo a esta modalidad de jubilación 9.094 pensionistas en 2013, 18.066 en 2014 y 25.369 en 2015, de los cuales más del 87 por ciento de los beneficiarios eran trabajadores por cuenta propia.
A la vista de estos datos el Gobierno procedió a generalizar la denominada Jubilación Activa con el fin de compatibilizar la actividad laboral con el percibo del 100 por 100 de la pensión de jubilación.
Finalmente, la introducción fue la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, por el que se modificaban los apartados 2 y 5 de la del artículo 214.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (TRLGSS), dando lugar a la compatibilidad completa de la Jubilación de los autónomos societarios con el mantenimiento de su labor gerente en su sociedad.
II.- Problemática interpretativa por el INSS y los Tribunales.
Pese al avance normativo y la clara intencionalidad de la norma, tanto el ente gestor de la Seguridad Social como algunos tribunales han negado en principio la compatibilización de la actividad como autónomo societario con la Jubilación Activa.
Básicamente, se interpretaba por los mismos que el mantenimiento del empleo o la contratación de nuevos trabajadores, como requisito para alcanzar la jubilación activa no se cumplía por el autónomo, sino por la sociedad que el mismo regía.
III,- Evolución de los Tribunales a favor y en contra de la compatibilidad de la Jubilación.
Actualmente existen pronunciamientos enfrentados a favor o en contra de la admisión del requisito de la contratación laboral por la sociedad que rige el autónomo jubilado.
En contra de la aceptación del cumplimiento indirecto de la contratación de empleados se encuentran la interpretación que hace la Sala de lo Social del T.S.J. de Castilla-León (Valladolid) en sentencia de 6 de noviembre de 2018 (rec. 1179/18) considerando que aun cuando el artículo 214.2 de la Ley General de la Seguridad Social no distingue entre autónomo persona física y autónomo societario, sin embargo el espíritu de la Ley 6/2017 y su preámbulo así lo entienden. En igual sentido, la Sala de lo Social del T.S.J. de Navarra en sentencia de 25 de Marzo de 2019 (rec. 101/19).
Por el contrario, se encuentran a favor de la compatibilidad de la pensión de jubilación con la condición de autónomo societario otros tribunales, como por ejemplo la Sala Social del TSJ de Cataluña en su sentencia de 15 de Mayo de 2019 (rec. 204/19), entre otras.
El argumento a favor utilizado es que el acceso a la pensión de jubilación activa no está condicionado a la baja en el RETA, y en este sentido se pronunció ya la Sentencia de la Sala Social del TSJ de Castilla-León (Valladolid) nº 1742/2015, de 22 de octubre, especialmente teniendo en cuenta que desde la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, que introdujo un nuevo apartado 4º en el artículo 165 de la LGSS, compatibilizando la realización del trabajo por cuenta propia con el percibo de la pensión de jubilación.
Al mismo tiempo, recuerda dicha corriente doctrinal positiva que no existe cese del trabajador cuando el trabajador solicita la jubilación al mismo tiempo con la compatibilidad de la pensión a través de la modalidad de Jubilación Activa, como así se deriva de las previsiones de la Disposición Final 5.1 de la Ley 6/2017, de 24 de octubre de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, que modificó los apartados 2 º y 5º del artículo 214 de la vigente LGSS, lo que justifica el mantenimiento de la actividad y la jubilación.
Lo cierto, no obstante, es que la cuestión está pendiente de una unificación de doctrina que debe darse en breve por el Tribunal Supremo.
IV.- Un consejero Delegado de una mercantil también puede jubilarse al 100% compatibilizando el cargo.
Más argumentos a favor de la Jubilación Activa de los autónomos societarios se han encontrado recientemente en la sentencia del TSJ Galicia, Sala de lo Social, de 28 Mayo 2019, Nº de Recurso: 398/2019, Ponente: Lousada Arochena, José Fernando; sin perjuicio del voto particular del Magistrado Iltrmo. Sr. D. José Manuel Mariño Cotelo (STSJ GAL Compatibilidad Jubilac Activa RETA 100% Jul19)
La particularidad añadida es que, en este caso, el peticionario de la pensión de jubilación para compatibilizarla al 100% con su actividad societaria era Consejero Delegado de una entidad, de la que son titulares por mitad su esposa y él.
Según dicha resolución judicial, la contratación a través de la sociedad, de la cual tiene su control efectivo el autónomo, y siempre que se mantenga el nivel de empleo, no solo es acorde con el tenor de la norma, sino también es la que mejor se ajusta a la finalidad de la política de envejecimiento activo respetando a la vez la finalidad de mantenimiento del nivel de empleo en la empresa.
Así, el tribunal gallego declara la compatibilidad entre la pensión de jubilación con el trabajo que viene realizando el beneficiario como autónomo. Los argumentos que utiliza son varios, a saber:
– En primer lugar, porque la normativa internacional y europea, en el contexto de la prohibición de discriminación por razón de edad y de la instauración de medidas de flexibilidad y gradualidad en la jubilación y de envejecimiento activo, recomienda a las legislaciones nacionales posibilitar a las personas perceptora de pensión de jubilación la continuación de una actividad profesional, especialmente a tiempo parcial, así como también la posibilidad de constituirse en trabajadores por cuenta propia (Recomendación 162 de la OIT, 1980, sobre los trabajadores de edad, apartado 30.3.b), o la inclusión en cualquier forma de actividad remunerada (Recomendación 82/857/CEE del Consejo, de 10 de diciembre de 1982, relativa a los principios de una política comunitaria sobre la edad de jubilación);
– En segundo lugar, porque la Comisión de Seguimiento del Pacto de Toledo recomienda que «hay que introducir esquemas de mayor permeabilidad y convivencia entre la vida activa y pasiva, que permitan e incrementen la coexistencia de salario y pensión» y que «resulta adecuada, en la misma línea que otros países de nuestro ámbito, una mayor compatibilidad entre percepción de la pensión y percepción del salario por actividad laboral, hoy muy restringida y que no incentiva la continuidad laboral» (Recomendación 25/1/2011);
– En tercer lugar, porque esas finalidades son las que inspiran el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, que regula, en sus artículos 1 a 4 (que con la refundición de la LGSS de 2015 han pasado a configurar su artículo 214), la compatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia o ajena con la triple finalidad, según se afirma en su Exposición de Motivos, de favorecer el alargamiento de la vida activa, reforzar la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social, y aprovechar en mayor medida los conocimientos y experiencia de estos trabajadores;
– En cuarto lugar, porque la reforma acometida en el artículo 214 de la LGSS de 2015 por la Ley 6/2017, de 24 de octubre, ha querido profundizar en la política de envejecimiento activo, pero adhirie a la norma una medida de política de empleo, y la interpretación que ofrece el autónomo recurrente de que vale la contratación a través de la sociedad de la cual tiene su control efectivo siempre que se mantenga el nivel de empleo (como efectivamente se hace), no solo es acorde con la letra de la norma, también es la que mejor se ajusta a la finalidad de la política de envejecimiento activo respetando a la vez la finalidad de mantenimiento del nivel de empleo en la empresa;
– Y en quinto lugar, porque la intención legislativa de favorecer el envejecimiento activo es de tal determinación (y esto debe ser tomado en consideración a los efectos de atribuir un especial énfasis a la interpretación teleológica de la norma, cuando además esa interpretación casa perfectamente con su literalidad) que (como se deriva de la antes transcrita D. F. 6ª bis de la LGSS , introducida por la Ley 6/2017) la posibilidad de compatibilizar hasta el 100% incluso se pretende extender los demás trabajadores por cuenta propia, lo que supondría permitir esa compatibilidad total a los que no tienen contratados otros trabajadores.
V.- Requisitos y beneficios de la Jubilación Activa.
Si está Ud. interesado en acogerse a la Jubilación Activa debe cumplir una serie de requisitos que aquí pasamos a recordárselos.
En nuestra anterior entrada “Si es Ud. Administrador de su sociedad, siga trabajando y cobre el 100% de su pensión de jubilación” ya comentábamos las bondades de una medida muy beneficiosa para un colectivo de trabajadores autónomos que además podían seguir dirigiendo su sociedad al tiempo que podían compatibilizarlo con su jubilación, y todo ello sin problemas.
Recuerde que para poder acceder a dicha posibilidad, debían de cumplirse una serie de requisitos legales, los cuales resumimos igualmente en nuestra otra entrada
VI.- Conclusión.
Diferentes interpretaciones doctrinales emanadas de diferentes Salas de lo Social de los distintos TSJ del ámbito nacional apuntan a una unificación de la doctrina que no se hará esperar por el Tribunal Supremo.
Sea como fuere, la realidad es que, hasta la fecha, los motivos esgrimidos por la corriente doctrinal contraria al no reconocimiento de la Jubilación Activa para los autónomos societarios se basa sobre todo en formalismos, más que en cuestiones de fondo.
Lo cierto es que el espíritu de la norma es la de favorecer la prolongación de la actividad laboral de los pensionistas, así como posibilitar la creación de empleo, motivo por el que casa mal el no aceptar que se alcanzan dichos fines también con la existencia de una sociedad mercantil interpuesta, y en la que la norma ha obligado a afiliarse al RETA.
En conclusión, si es Ud. Autónomo próximo a jubilarse o en edad de poder hacerlo, y tiene una amplía carencia de años de cotización, planifique el mantener su actividad al tiempo de solicitar la Jubilación Activa, obteniendo el 100% de su prestación al tiempo que sigue dirigiendo su actividad de siempre.
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Miguel Angel Díaz.
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