En Valencia, a 3 de Noviembre de 2020
Debido a la pandemia que estamos viviendo, son muchos los trabajadores que se plantean su futuro laboral.
Las empresas están viviendo una situación complicada y no tienen fijado el fin de esta pandemia. Debido a estas condiciones, muchas empresas tendrán que valorar su situación y posiblemente eso conlleve a tener que hacer un ajuste en su plantilla.
Repasamos aquí, brevemente, los escenarios posibles y las opciones de los trabajadores.
Con el final de la pandemia que se prevé en un plazo largo de tiempo, las opciones que tendrán que barajar las empresas son las siguientes:
1.- Reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que ya tenía.
El trabajador continuará en las mismas condiciones laborales anteriores y por tanto, dejará de tener la consideración de desempleado a todos los efectos legales.
La cotización del trabajador habrá sido la misma; sin embargo no se habrá devengado derecho a pagas extras o vacaciones mientras se ha permanecido en ERTE.
De igual forma, tampoco habrá consumido desempleo, al menos hasta la nueva regulación hecha por el Real Decreto 30/2020, de 29 de Septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.
2.- La empresa continúa con su actividad, pero el trabajador es despedido.
- ¿No es cierto que tenía blindado mi empleo como obligaba el Gobierno?
Como recordaremos, la Disposición Adicional 6ª del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (matizado luego por el RDLey 18/20), estableció distintas salvaguardas para el aseguramiento del empleo, en el sentido de que aquellas empresas que se hubieran beneficiado de las ayudas en materia de cotización por ERTE derivado de fuerza mayor (y también para aquellos ERTEs por causa ETOP desde el Real Decreto Ley 24/2020, de 26 de Junio, dando esta norma unas matizaciones a la garantía que ahora comentamos), como consecuencia del Covid19, estaban sujetas al compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla. Este compromiso se entendía incumplido si se producía el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.
No obstante, no se consideraría incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
Este compromiso del mantenimiento del empleo se valoraría en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
Además, tampoco resultaría de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
Además, las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.
- ¿Si se extingue el contrato sin causa se declara como improcedente o nulo?
A la vista de la previsión anterior, según lo indicado, si no se respeta la vigencia del contrato de trabajo del empleado durante seis meses a contar desde su reincorporación completa, el despido será declarado improcedente, salvo las excepciones que se han citado, con la consecuencia del abono a favor del mismo de la indemnización estipulada por la Ley (E.T.) de treinta y tres días por año trabajado de antigüedad.
No obstante, no negamos que existen pronunciamientos judiciales distintos en cuanto a la calificación que debe dársele al despido de los trabajadores despedidos en el marco de los efectos de la pandemia COVID19.
Así, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 Sabadell, de 6 de julio 2020, entendió que la calificación debía ser de “nulidad”, aun aceptando incluso la existencia de las garantías laborales dadas por el art. 2 del RDLey 9/2020, aunque, al entender de la misma, no aplicable por una cuestión de interpretación en su vigencia temporal.
A dicha misma postura sobre la nulidad del despido, también se ha sumado la sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona, de 28 de julio 2020, la cual, tras valorar las normas COVID-19 (RDLey 8/2020 e incluso el RDLey 18/2020) también entiende que el despido es nulo porque “La empresa debió aplicar las medidas establecidas en toda la normativa mencionada … para hacer frente a la posible situación crítica que viniera sufriendo la empresa a fecha de efectos de la extinción del contrato de trabajo del actor y no adoptar la decisión de extinguir el contrato de trabajo que estaba prohibida por esa regulación excepcional imperativa. En consecuencia la decisión empresarial fue contraria al art. 2 del RD Ley 9/2020 y por ello debe ser declarada nula de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil (“los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.”)”.
Sin embargo, son más las sentencias que, como la del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, de 10 y 31 de julio de 2020, sobre esta cuestión, sobre los supuesto de un despido disciplinario y otro objetivo, han considerado que la calificación correcta debía ser la de la “improcedencia”, llegando incluso a penalizar la decisión empresarial con el reconocimiento de la petición del trabajador de una indemnización añadida y complementaria a la legal del Estatuto de los Trabajadores, de 60.000,00 euros. También el Juzgado de lo social nº 5 de Valladolid, en su sentencia de 21 de Julio de 2020, en el mismo sentido de la improcedencia.
- Qué efectos tiene la declaración de nulidad o la declaración de improcedencia del despido.
Recordemos, que si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir y que, en su caso, la sentencia sería ejecutada de forma provisional, tanto si fuera recurrida por el empresario como si lo fuera por el trabajador.
En otro caso, es decir, si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
Ello no obstante, la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso.
En el caso de la declaración de la nulidad, como en el caso de que el empresario decidiera la readmisión del trabajador, el trabajador tendría derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación
Ello no obstante, la indemnización que percibiría el trabajador se calcularía conforme al salario que recibía antes de ser incluido en el ERTE.
3.- Qué indemnización tendrá el trabajador en caso de muerte, jubilación o incapacidad del empresario persona física.
El artículo 49.1.g) ET indica que será causa de extinción del contrato de trabajo Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44.
En dichos casos, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario, pues tampoco sería aplicable la cláusula legal de salvaguarda del empleo dentro de la regulación específica por COVID 19.
4.- Y si la empresa presenta un Concurso de Acreedores.
Como ya hemos indicado anteriormente, la garantía de mantenimiento del empleo no es aplicable para el caso de que las empresas en ERTE finalmente no superen la crisis económica derivada del COVID, y deba presentar una declaración de concurso de acreedores, según el RDLey 8/2020 y 18/2020.
Si, por desgracia, dicha situación sucediera, la consecuencia sería en la mayoría de los casos el no poder mantener su actividad y por tanto el empleo, motivo por el que los trabajadores que estuvieron afectos a un ERTE ahora pasarían a un ERE de extinción, y por tanto, finalizaría el contrato de trabajo, bajo las consecuencias propias no ya de un despido improcedente o nulo, sino a un despido objetivo.
Para este caso, es decir, para los despidos objetivos, la indemnización prevista legalmente será de 20 días por año trabajado con un límite de 12 mensualidades.
No obstante lo anterior, es importante subrayar que deberá tenerse en cuenta igualmente a efectos de indemnización por extinción por causas objetivas, los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, los cuales continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron
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