En Valencia, a 5 de Abril de 2.020
Analizamos a continuación la normativa básica de protección de la salud y prevención de riesgos laborales de los trabajadores frente al contagio del Coronavirus, así como las distintas resoluciones judiciales de diferentes juzgados y tribunales del orden social, en procedimiento de medidas cautelares para su aseguramiento.
I.- ESTADO DE ALARMA Y CRISIS SANITARIA POR EL COVID 19.
Como por desgracia es bien sabido, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Ver aquí
Dicha medida tenía y tiene como fin atajar la grave crisis sanitaria provocada por la pandemia del Coronavirus, que no tiene precedentes, provocando la suspensión de toda actividad considerada no esencial, y manteniendo, por el contrario, las esenciales, según se relacionaba y ordenaba en su artículo 10 y en el anexo.
Además, posteriormente se han venido a dictar diferentes medidas urgentes por el Gobierno, que están recogidas en los siguientes Reales Decretos-leyes: el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública; el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19; el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.
Posteriormente se aprobó el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.
Este permiso retribuido recuperable se establece, de carácter obligatorio y limitado en el tiempo entre los días 30 de marzo y 9 de abril (ambos incluidos), para todo el personal laboral por cuenta ajena que preste servicios en empresas o entidades del sector público o privado que desarrollan las actividades no esenciales calificadas como tal, exceptuando a las personas trabajadoras que tengan su contrato suspendido durante el período indicado y aquellas que puedan continuar prestando servicios a distancia.
Ello no obstante, el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo limitó más aún las actividades consideradas esenciales, regulando un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no prestasen dichos servicios considerados como tal, con el fin de reducir más aún la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.
Según dicha norma, la prioridad de la regulación contenida en esta norma era limitar al máximo la movilidad, medida de carácter obligatorio y limitada en el tiempo entre los días 30 de marzo y 9 de abril (ambos incluidos), para todo el personal laboral por cuenta ajena que preste servicios en empresas o entidades del sector público o privado que desarrollan las actividades no esenciales calificadas como tal en su anexo, y al cual nos remitimos, no siendo objeto de esta nota su comentario.
A los efectos, quedaban exceptuados de la aplicación del presente Real Decreto Ley comentado, las personas trabajadoras que ya tenían su contrato suspendido durante el período indicado y aquellas que continuaran prestando sus servicios a distancia.
A tal respecto, nos remitimos a nuestro comentario sobre la .
Teniendo en cuenta la evolución de los acontecimientos y la rápida evolución de los contagios, a escala nacional e internacional, el 25 de marzo el Congreso de los Diputados, previo Acuerdo del Consejo de Ministros, aprobó, hasta las 0.00 horas del día 12 de abril, la prórroga del estado de alarma establecido en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, declarando el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que incluye, entre otras cuestiones, limitaciones a la libertad de circulación, con los efectos que ello supone para trabajadores, empresas y ciudadanos.
Por cierto, que al tiempo de redactar esta nota, el Gobierno ha anunciado su decisión de prorrogar dos semanas más el estado de alarma por el coronavirus hasta el día 26 de Abril de 2020. Ver aquí.
II.- EL DERECHO BASICO LABORAL DE PROTECCION DE LA SALUD Y LA PREVENCION DE RIESGOS LABORALES.
Las medidas básicas de seguridad laboral vienen exigidas legalmente por los artículos 4,2,d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a los cuales el empresario asume un deber de seguridad frente a quienes trabajan a su servicio.
A su vez, los artículos 14 y 15 de la ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, establecen el derecho de los trabajadores a su protección frente a los riesgos laborales; debiendo el empresario adoptar las medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no origine riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores (Art. 3 del RD 486/1997)
Para atender dicha obligación, la empresa deberá dotar a los trabajadores de los Equipos de Protección Individual (EPIs) necesarios, siendo desarrollado su cumplimiento por el Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual.
Además de dichas prescripciones de tipo general para todos los riesgos, las normas más directamente relacionadas con las situaciones que pueden generar en las empresas el COVID-19 son las siguientes:
- Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra la exposición de los agentes biológicos durante el trabajo
De acuerdo con su artículo 3°, los agentes biológicos se clasifican en cuatro grupos, en función del riesgo de infección, siguiendo los criterios de: patogenicidad en el hombre (y que pueda suponer un peligro para el trabajador), gravedad de la enfermedad, posibilidad de propagación de la enfermedad en la colectividad, y el que exista o no una profilaxis o un tratamiento eficaz para combatirla.
En el Anexo 11, se efectúa una clasificación de los agentes biológicos en los grupos 2, 3 y 4, atendiendo a los criterios del art 3. 1.
En el momento actual, el coronavirus SARS-CoV-2, perteneciente a la familia de los Coronaviridae, está clasificado genéricamente en el grupo 2 (Anexo II del Real Decreto 664/1997).
- Orden de 25 de marzo de 1998, por el que se adapta en función del progreso técnico el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, citado anteriormente.
- Real Decreto 374/2001, de 6 de abril, sobre protección de la seguridad y salud de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo.
- Real Decreto 773/1997, de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de Equipos de Protección Individual.
- Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, de disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo.
Por tanto, la obligación legal de proteger a los trabajadores por parte de la empresa o administración empleadora, implica también la obligación de dotarles de los medios preventivos necesarios para que realicen su trabajo en las mínimas condiciones de seguridad.
En orden a las acciones preventivas que deben llevar a cabo las empresas frente al COVID-19, desde el punto de vista laboral habrá que distinguir entre las correspondientes a aquellas empresas con actividades que, por su propia naturaleza, la exposición al SARS-CoV-2 pueda constituir un riesgo profesional, de aquellas otras en las que su presencia en los centros de trabajo constituye una situación excepcional, derivada de la infección de los trabajadores y trabajadoras por otras vías distintas de la profesional, debiendo la empresa, a través de sus servicios de prevención, adaptar los puestos de trabajo en función del riesgo y necesidad de servicio, conforme a las normas anteriormente citadas, así como las guías redactadas por las distintas administraciones, según se citará a continuación.
III.- GUIAS LA NORMATIVAS DE PREVENCION DE RIESGOS LABORALES COMO DERECHO BASICO DE TODOS LOS TRABAJADORES
Desde la declaración del estado de alarma se ha procedido a acordar desde el Gobierno, a través de diversos instrumentos normativos, distintas iniciativas dirigidas a ordenar la aplicación de las medidas necesarias para proteger a las personas del riesgo de contagio y, sobretodo, para garantizar la prestación de servicios sanitarios y sociales esenciales, así como para velar por la protección de riesgos laborales en el ámbito de las empresas y las personas trabajadoras.
Como hemos sabido, muchas actividades económicas se han visto obligadas a cerrar sus puertas o a limitar drásticamente su actividad desde la declaración del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, publicado en el BOE de 14 de marzo de 2020; pero otras, consideradas esenciales, han debido mantener las actividades consideradas esenciales para la lucha contra el COVID-19 y ello aún a riesgo de contagio de los trabajadores que sustentan día a día dicha actividad, y en muchas ocasiones sin los medios protectores necesarios para su salud.
Por ello, atendiendo a las recomendaciones del Ministerio de Trabajo y el Ministerio de Sanidad, siguiendo la opinión de los expertos en el ámbito epidemiológico, se han dictado las respectivas guías de actuación necesaria dictadas para la protección de los trabajadores en sus respectivos puestos de trabajo.
De obligada cita es comenzar con el Compendio no exhaustivo [sic.] de normas Prevención de Riesgos Laborales vs. COVID-19, emitido por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, última edición de 1 de Abril de 2020, que reúne todos los protocolos de actuación necesarios para la protección laboral de los trabajadores en sus puestos de trabajo. Véase aquí.
Seguidamente, destacamos la Guía de Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al coronavirus (Sars-cov-2), publicada por la Subdirección General de Sanidad Ambiental y Salud Laboral, el de 30 de marzo de 2020. Ver aquí
Igualmente, la “Guía para la actuación en el ámbito laboral en relación al nuevo coronavirus”, editada por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, que se puede consultar aquí.
Así mismo, debe acudirse necesariamente al “Criterio Operativo nº 102/2020 Sobre medidas y actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativas a situaciones derivadas del nuevo Coronavirus (SARS-CoV-2)”, emitido por la Dirección del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que puede revisarse aquí.
Otras normas de actuación sectorial, han sido dictadas como la Resolución del Ministerio de Justicia sobre la Seguridad Laboral de la Administración de Justicia durante la pandemia Covid 19, que puede estudiarse aquí.
IV.- MEJORA PROTECTORA DE IT POR ACCIDENTE A TRABAJADORES AISLADOS O INFECTADOS, SEGÚN RDLEY 6/2020.
Además, cabe recordar que el Real Decreto-Ley 6/2020, de 10 de marzo mejoró la protección y cobertura de Seguridad Social a todos los trabajadores aislados y/o infectados por coronavirus, asimilándose estos casos a Incapacidad Temporal por Accidente de Trabajo, y reconociendo la prestación equivalente al 75% de la base reguladora desde el día siguiente al de la baja laboral, con cargo a la Administración
En dicho sentido, al tratarse de un tema de salud pública, en los supuestos en que el trabajador notifique un aislamiento y no acuda a su puesto de trabajo, sin que la empresa tenga constancia inicial de la existencia de un parte de baja, la empresa podrá ponerse en contacto con la Inspección Médica del Servicio Público de Salud para que ésta emita, en su caso, el parte de baja por enfermedad común correspondiente, sin perjuicio de los efectos económicos como accidente de trabajo, de acuerdo a los diagnósticos que identifican estos procesos relacionados con el COVID-19.
La emisión de los partes de baja, confirmación y alta corresponderá en todo caso al Servicio Público de Salud –SPS- al que esté vinculado el trabajador en función de su domicilio y, a pesar de que fueran expedidos inicialmente como enfermedad común, tendrán efectos económicos como AT.
La información del parte que se comunique a través del Sistema RED -fichero FDI o servicios online- deberá realizarse de acuerdo a los datos que figuren en los citados partes del SPS correspondiente (especialmente en lo que se refiere a la contingencia).
V.- MEDIOS CONCRETOS DE PROTECCIÓN DE LA SALUD FRENTE AL CONTAGIO DEL COVID-19 PARA SANITARIOS, SERVICIOS DE LIMPIEZA Y ASISTENCIA.
Desde que estallara la crisis pandémica del Coronavirus los trabajadores se han visto cada vez más expuestos a los riesgos de contagio en sus distintas actividades, sobre todo en las consideradas esenciales y que no se han visto finalmente paralizadas por ser consideradas fundamentales para combatir la pandemia, para el suministro de bienes y servicios esenciales, o para el mantenimiento de los servicios básicos de las distintas administraciones públicas.
En dicho sentido, las demandas de protección exigidas por los diferentes sindicatos ante los Juzgados han sido de varias y de diferente naturaleza, variando desde la mera solicitud de aseguramiento de EPIs; la evaluación de los respectivos puestos de trabajo frente al Covid-19; a la solicitud de cumplimiento de protocolos o medios de prevención de contagio (papeleras de deshecho, taquillas, aseguramiento de distancia, etc.); o directamente la solicitud de exoneración del servicio; o incluso la continuación del servicio pero con solicitud de imposición de multas coercitivas a la entidad o Administración empleadora mientras no se asegurase frente al contagio y completamente los respectivos puestos de trabajo.
En concreto, se ha venido a solicitar los EPIs necesarios e imprescindibles para asegurar su salud frente al posible contagio del COVID-19, durante el desarrollo de su actividad profesional o desplazamiento a su centro de trabajo o regreso del mismo (mascarillas, guantes y batas impermeables desechables, gel desinfectante y gafas de protección, y todo ello en un número suficiente para cada servicio y trabajador/a).
En especial se ha hecho necesaria la entrega de mascarillas FPP2/FPP3 en los casos de proceder a labores de desinfección de espacios y/o habitaciones.
De igual manera son necesarios contenedores grandes de residuos.
VI.- BASE JURIDICA PARA LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES EN PROTECCION DE LA SALUD DE LOS TRABAJADORES.
Establece el art. 79 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) que «las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia se regirán por lo dispuesto en los artículos 721 a 747 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la necesaria adaptación a las particularidades del proceso social y oídas las partes, si bien podrá anticiparse en forma motivada la efectividad de las medidas cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar».
Por su parte el art. 728 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), dispone que las medidas cautelares se podrán adoptar cuando se justifique por el solicitante, que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
En concreto, el art. 733.3 de la LEC señala que: «No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado.»
VII.- COMPETENCIA JUDICIAL PARA LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES DE ASEGURAMIENTO DE LA PROTECCION DE LA SALUD LABORAL
Conforme reconoce el artículo 2.e) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), corresponde al Orden Jurisdiccional Social la competencia para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente
Igualmente, también arroga dicho precepto la competencia al orden jurisdiccional social el conocer a impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena.
Aún es más, también conocerán la posible la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral
Todo ello sin perjuicio de las competencias plenas que tiene reconocida la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el ejercicio de sus funciones.
Según cita la la STS 24 de junio de 2019 (rec 123/18), el personal funcionarial o estatutario de las Administraciones públicas empleadoras (Administración pública empleadora) también se sujetan al orden jurisdiccional laboral para el pleno conocimiento de los litigios sobre aplicación de la normativa de prevención riesgos laborales, incluida la responsabilidad por daños (arts. 2.n y 3.b LRJS ), con la amplitud que exigía la importante STC 250/2007, de 17 de diciembre.
Como se afirma por la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo (art. 42 LOPJ) en su Auto de fecha 06-05-2019 (nº 22/2018)
«la nueva perspectiva introducida por la LRJS, que racionaliza la competencia en el ámbito de las relaciones laborales, permite afirmar que compete a la jurisdicción social cualquier impugnación frente a la actuación de las Administraciones Públicas en materia de prevención de riesgos laborales, aunque el afectado sea un funcionario público, según el art.2. e) LRJS «.
Por tanto, se configura el Orden Social como el garante ordinario de los derechos fundamentales y libertades públicas de empresarios y trabajadores en el ámbito de la relación de trabajo, incluyendo las competencias sobre medidas cautelares (arts. 2.f y 79 LRJS) y responsabilidad por daños, para lo que se efectúa una importante reestructuración de la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales, contemplando expresamente los supuestos de acoso a los que incluye entre las vulneraciones de derechos fundamentales y libertades públicas y junto con la prohibición de tratamiento discriminatorio («incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso»).
Además, el artículo 6.1 de la LRJS atribuye la competencia al Juez de lo Social, en tanto no se haya planteado demanda laboral posterior que determine otra regla diferente sobre competencia objetiva o material.
VIII.- RESOLUCIONES JUDICIALES SOBRE MEDIDAS CAUTELARES EN PROTECCION DE LA SALUD Y PREVENCION DE RIESGOS LABORALES FRENTE AL COVID-19.
Dada la grave evolución de la pandemia y la escasez de medios de protección necesarios para evitar el contagio y la propagación en los puestos de trabajo, sobre todo en los trabajadores que encomiablemente prestan sus servicios en primera línea (Sanitarios, servicios de asistencia a dependientes y colectivos de riesgo, residencias de la tercera edad, servicios de limpieza, miembros de los cuerpos y fuerzas de la seguridad del estado, policía autonómica y local, personal del ejército, funcionarios de las distintas administraciones, etc.), se ha hecho necesario requerir urgentemente medidas cautelares para la protección de su derecho a la salud en el ejercicio de sus funciones, ante los diferentes juzgados.
Repasamos aquí un listado no exhaustivo de las diferentes resoluciones judiciales a las que se ha tenido acceso, con distinta suerte en cada caso, pero siendo mayoría las que, sin dejar de reconocer el derecho laboral básico de los trabajadores a asegurar los medios preventivos de salud, anteponen el deber superior de tener que combatir cada trabajador en sus puestos de trabajo con los medios existentes, debido a la escasez de medios.
- Auto nº 30/2020, de 19 de Marzo de 2020, dictado por el Juzgado de lo Social Nº 41 de Madrid, estimando la petición de medidas cautelarísimas (inaudita parte) solicitada por SINDICATO JUDICIALIZACION DEL SECRETARIADO JUDICIAL, frente a COMUNIDAD DE MADRID y MINISTERIO DE JUSTICIA, ordenando la entrega de EPIs en un plazo de 24 horas a los Letrados de la Administración de Justicia que prestan servicios en los Juzgados de la Comunidad de Madrid, así como la evaluación de los puestos de trabajo de los mismos durante el tiempo en que presten servicios bajo la pandemia Covid-19.
- Auto nº 276/20, de 23 de Marzo de 2020, dictado por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, desestima las peticiones de medidas cautelarísimas planteada por UGT frente a la empresa de limpieza y servicios a domicilio CLECE SA y el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, consistentes en el aseguramiento de abastecimiento de material de seguridad y EPIs básicos de seguridad laboral, así como el de exoneración de prestación del servicio de ayuda a domicilio.
- Auto de 25 de marzo de 2020, del Juzgado de lo Social, el n.º 31 de Madrid, en Autos n.º 348/2020, por la que se estiman las medidas cautelarísimas (inaudita parte), instadas por la Asociación de Médicos y Titulados Superiores de Madrid (AMYTS) frente a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, y en base a ello ordena,
“SE REQUIERE a la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LACOMUNIDAD DE MADRID para que en el término de 24 horas provea a todos Centros de la Red del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, Hospitalarios, Asistenciales de Atención Primaria, SUMMA 112, SAR, Centros con pacientes institucionalizados, así como todos los demás Centros asistenciales de la Comunidad de Madrid, ya sean públicos o privados, y cualesquiera otras Dependencias habilitadas para uso sanitario, de BATAS IMPERMEABLES, MASCARILLAS FPP2, FPP3, GAFAS DE PROTECCIÓN y CONTENEDORES GRANDES DE RESIDUOS”
- Auto nº 320/20, de 26 de Marzo de 2020, dictado por el Juzgado de lo Social Nº 10 de Valencia, estima las peticiones de medidas cautelarísimas (inaudita parte), a instancias de la CONFEDERACIÓN ESTATAL DE SINDICATOS MÉDICOS COMUNIDAD VALENCIANA CESM-CV contra la CONSELLERIA DE SANITAT, y en base a ello ordena,
“REQUIÉRASE a la CONSELLERIA DE SANITAT a fin de que con carácter urgente e inmediato, en el término de 24 horas, provea a todos los centros sanitarios (hospitales, centros de salud, SAMU, PAC…) de la provincia de Valencia, de batas impermeables, mascarillas FPP2 y FPP3, gafas de protección, calzas específicas y contenedores grandes de residuos, para garantizar la salud y protección de los citados profesionales sanitarios”.
- Auto de 26 de Marzo de 2020, dictado por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Alicante, en Autos n.º 286/2020, estima las peticiones de medidas en el mismo sentido y mismos partícipes a la resolución anteriormente comentada.
- Auto de 27 de Marzo de 2020, dictado por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Castellón, en Autos n.º 222/2020, estima las peticiones de medidas cautelarísimas (inaudita parte), a instancias de la CONFEDERACIÓN ESTATAL DE SINDICATOS MÉDICOS COMUNIDAD VALENCIANA CESM-CV contra la CONSELLERIA DE SANITAT, y en base a ello ordena requerir a la Consellería de sanidad,
“[…] a fin de que con carácter urgente e inmediato, en cuanto sea posible, provea a los centros sanitarios de la provincia de Castellón (hospitales, centros de salud, SAMU, PAC…) a los que no se haya proporcionado el material de protección individual (batas impermeables, mascarillas FPP2 y FPP3, gafas de protección, calzas específicas y contenedores grandes de residuos), para garantizar la salud y protección de los citados profesionales sanitarios”.
- Auto de 30 de Marzo de 2020, dictado por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Salamanca, estimando parcialmente la petición de medidas cautelares solicitada por CCOO contra la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades (Gerencia de Servicios Sociales) de la Junta de Castilla y León para que proceda a proveer al personal asistencial y no asistencial que tenga contacto con personas sintomáticas de mascarillas FPP2, Gafas de protección, calzas específicas, bastas y mandiles impermeables así como que se proceda a la instalación de contenedores para residuos especialmente peligrosos.
- Auto nº 370/2020, de 1 de Abril de 2020, dictado por el Juzgado de lo Social Nº 39 de Madrid, estimando parcialmente la petición de medidas cautelares previas solicitada por FESMC-UGT MADRID y el Sindicato de Limpieza, Mantenimiento Urbano y Medio Ambiente de la CAM, frente a UTE ILUNION Limpieza y Medio Ambiente S.A.
En el presente, caso, en esencia se desestiman las diversas peticiones de protección y aseguramiento del servicio alegando la Magistrada, en esencia, que no han sido probadas las diversas deficiencias denunciadas.
Además, resulta interesante el aldabonazo jurídico último fundamentado por el el Auto para desestimar la petición protectora, recordando que,
“[…]que siendo indiscutible que los trabajadores afectados forman parte de los servicios esenciales, por prestar servicios de limpieza en establecimientos sanitarios, a tenor del Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, como se razona en los estados de alarma, excepción o guerra, los servicios esenciales están previstos no sólo en garantía de la viabilidad de la gestión del servicio desde el plano privado sino en el público de la población y son las autoridades gestoras de la crisis las que deben proveer a dotar de equipos de protección, siempre en la medida de sus posibilidades, tal como rezan para este colectivo los arts. 3, 13 y 14 del RDL 10/2020”
“A este respecto, como recoge el auto de 30-04-20, del Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, la STUE de 12 de Enero de 2006, C-132/2004, en aplicación de la Directiva Marco 89/391 que establece los principios generales en materia de seguridad y salud de los trabajadores en cumplimiento del art. 118 A del Tratado CE (sustituido por los arts 136 a 143 CE) razona en los siguiente términos: «Ordinal 27: En caso de que acontecimientos excepcionales requieran la adopción de medidas indispensables para la protección de la vida, de la salud así como de la seguridad colectiva y cuyo correcto cumplimiento se vería comprometido si debieran observarse todas las normas contenidas en la Directiva 89/391, la necesidad de no poner en peligro las imperiosas exigencias de preservación de la seguridad y de la integridad de la colectividad, habida cuenta de las características que revisten algunas actividades específicas, debe prevalecer transitoriamente sobre el objetivo de la citada Directiva, que es garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores.
Por lo que respecta a la formación y la concesión de EPI,s, no procede su concesión por los argumentos vertidos y además, porque aunque sí fuesen necesarios, lo que no se ha probado, siendo notoria la falta de suficientes medios de protección personal, insuficiencia que no es exclusiva del personal de limpieza de centros sanitarios, sino que afecta con carácter general a todos los trabajadores en servicios esenciales, tampoco se podría conceder preferencia a los demandantes frente a otros colectivos indudablemente más expuestos”.
B) Por Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia.
- Auto del TSJ de Canarias (Las Palmas), de fecha 27-3-20, por el que se desestima la misma pretensión siguiendo el contenido del Auto del la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 25-3-20.
- Auto del TSJ de Madrid, de fecha 27-3-20, por el que se parte del reconocimiento de la escasez de medios de protección, que considera notoria, pero concluye que :
“ (…) un pronunciamiento completamente estimatorio que se sujetara, por ejemplo, a un determinado plazo, carecería de ejecutividad al convertirse en una obligación de hacer, imposible de cumplir y ejecutar en estos momentos”, interpretación que consideramos ajustada y que hacemos nuestra”.
- Auto del TSJ de Cataluña, de fecha 31-3-20, por el que estima en parte la segunda de las peticiones formuladas por el SINDICAT DE METGES DE CATALUNYA, y por ende requiere al INSTITUT CATALA DE LA SALUT y a una serie de treinta y dos entidades más para que proporcionen a los médicos de esas instituciones, todas las medidas de protección necesarias para que puedan desarrollar sus funciones en condiciones de seguridad, en el momento que reciban los EPIS y demás medidas de protección; al tiempo que deniega el resto de medidas solicitadas.
C) Por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunales Supremo.
- Auto del la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 25-3-20, (Recurso Ordinario 88/2020), promovida por la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos (CESM), que desestima la medida cautelar, razonándolo como sigue,
“La Sala es consciente de la emergencia en la que nos encontramos y también la labor decisiva que para afrontarla está realizando especialmente los profesionales sanitarios. Tampoco desconoce que deben contar con todos los medios necesario que para la debida atención de los pacientes que están prestando de forma abnegada no ponga en riesgo su propia salud ni las de las personas con las que mantengan contacto y coinciden en que se han de hacer cuantos esfuerzos sean posibles para que cuenten con ello. Sucede, sin embargo, que no consta ninguna actuación contraria a esa exigencia y son notarias las manifestaciones de los responsables públicos insistiendo en que se están desplegando toda suerte de iniciativas para satisfacerlas. En estas circunstancias, como hemos dicho, no hay fundamento que constituye la adopción de medidas provisionalísimas indicadas. Es decir, no se han traído a las actuaciones elementos judicialmente asequibles, los únicos que cabe considerar en el proceso, en cuya virtud deban acordarse sin oír a la administración …”
IX.- RECURSO CONTRA LAS MEDIDAS CAUTELARES
Como recordaba el Auto del Juzgado de lo Social de Madrid “contra la presente resolución no cabe recurso alguno, en aplicación de lo dispuesto en el art. 733.2 de la LEC, en interpretación dada por el auto de 30-03-10, del TSJ de Madrid, procedimiento de medidas cauterísimas inaudita parte nº 307/2020”.
Sin embargo, contra las resoluciones dictadas en medidas cautelares previas o cautelarísimas, es decir, inaudita parte o sin audiencia contradictoria por la empresa o administración pública, se han llegado a plantear por estas últimas la posibilidad de solicitar una audiencia por la vía del artículo 135 de la Ley de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA), para que en el plazo de tres días pueda alegar lo que estime procedente, o bien para convocar a las partes a una comparecencia que habría de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida.
En concreto, la Abogacía de la Generalitat Valenciana, sin llegar a negar la competencia de la jurisdicción social, ha reclamado la aplicación la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en sus artículos 129 a 136 (artículo 79.1.2.º LRJS) para la celebración de audiencia en el plazo de tres días, para alegar lo que estimara procedente respecto al cumplimiento u oposición a las medidas cautelares dictadas para el cumplimiento de los medios preventivos oportunos. Al tiempo de dictarse esta nota legal, no tenemos conocimiento del resultado de dicha moción.
Quedamos a su disposición, y seguiremos informando de los efectos y evolución del COVID 19 sobre los derechos y obligaciones en empresas y trabajadores.
Con la solidaridad, disciplina y ánimo de todos superaremos esta situación extraordinaria.
VINCIT ABOGADOS
