La empresa, en caso de padecer circunstancias negativas que pongan en peligro su actividad y/o futuro o viabilidad, dispone de herramientas legales, consistente en la adopción de medidas de flexibilización interna y/o externa por causas organizativas y productivas, que fueron potenciadas dentro de la última gran reforma laboral de 2012 por el legislador.
Ahora bien, la adopción de las medidas modificativas del contrato laboral, individual o colectivamente, deberá está justificada. Así, la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.
Una de dichas medidas flexibilizadoras internas, muy utilizada, se encuentra en el artículo 41 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (TRET).
Son las Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, que podrán tener carácter individual, afectando a un número concreto y limitado de trabajadores, o bien de manera generalizada a toda la plantilla.
Centrándonos en la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, ésta deberá ser propuesta por el empresario mediante notificación al trabajador afectado y a sus representantes legales, con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.
Las condiciones laborales reconocidas al trabajador pueden tener origen en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.
Pues bien, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a recurrir la decisión judicialmente, con el fin de reponer en sus derechos a dicho trabajador recurrente; o bien a solicitar la rescisión de su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.
Ahora bien, no todos los supuestos modificativos permiten la resolución del contrato, sino en los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1 del artículo 41 ET. Son los supuestos de:
a) Jornada de trabajo.
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
f) Funciones, cuando excedan de los límites para la movilidad funcional del art. 39 ET.
Ahora bien, no existe un “automatismo”, sino una supeditación de la facultad tipificada a que concurra una circunstancia adicional a la de haberse introducido un cambio relevante en las condiciones de empleo. Es decir, que el sujeto afectado «resulte perjudicado» significa que lo uno (introducción de una MSCT afectante) no comporta lo otro (perjuicio). La realidad ha mostrado casos de alteración del sistema remunerador (por ejemplo, método para satisfacer comisiones) carentes de consecuencias desfavorables para determinados trabajadores.
Por lo tanto, debe valorarse al caso concreto cuándo existe un perjuicio efectivo en la modificación contractual operada por la empresa.
En este punto es conveniente citar la STS de 26 de abril de 2006, rec. 2076/2005, la cual definió los contornos de lo que constituye la esencialidad en el perjuicio generado en la modificación sustancial de condiciones de trabajo, razonando:
«1.-A la misma conclusión ha de llegarse si el tema objeto de debate se enfoca atendiendo a la perspectiva conceptual y propia noción de «modificación sustancial». Y aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que «constituye lo esencial y más importante de algo», y como accidental lo «no esencial», lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.
En esta línea se orientan las SSTS 22/09/03 -rec. 122/02 – y 10/10/05 -rec. 183/04 – cuando recuerdan que la sentencia de 03/04/95 -rec. 2252/94 – declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; y cuando refieren que la sentencia de 11/11/97 -rec. 1281/97 – invocaba sus precedentes de 17/07/86 y 03/12/87 y afirmaba con ellos que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 -rec. 4539/97-], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial»; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 15/11/05 [rec. 42/05]. Y asimismo se indicada en la precitada Sentencia de 22/09/03 [rec. 122/02] que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86- «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable».
En el casuismo jurisprudencial pueden citarse como supuestos orientadores los que significan haber considerado accidentales e ínsitos en el poder de dirección las variaciones consistentes en:
- Cambio de puesto de trabajo por desplazamiento de los pinches desde las diversas plantas a la cocina ( Sentencia de 06/02/95 -RCUD 1394/94 -, que define el cambio como «mera modalización de la prestación de servicios»);
- La alteración del sistema de pago con tarjeta para descuentos en compras ( Sentencia de 11/12/97 -rec. 1281/97 -);
- La imposición de nuevos criterios para la determinación de complemento personal voluntario en su concesión y cuantía ( Sentencias de 22/06/98 [ RJ 19985703] -rec. 4539/97);
- El establecimiento de un nuevos sistema de control horario y la flexibilidad de jornada en 30 minutos ( Sentencia de 17/12/04 -rec. 42/04 -);
- Unificar dos complementos en un solo concepto ( Sentencia de 27/07/05 -RCUD 3417);
- La modificación consistente en retrasar media las horas de entrada y salida del trabajo, en segmentos horarios que no afectan a los transportes públicos, porque con ello no se transforma el contrato y objetivamente no puede calificarse de más oneroso entrar al trabajo media hora más tarde, ni se ha transformado un aspecto fundamental de la relación laboral (Sentencia de 10/10/05 -rec. 183/04 -);
- La modificación de condiciones determinada por concurrencia de normas internacionales de navegación (Sentencia de 20/05/99 -rec. 3826/98 -)
- La cláusula rebus sic stantibus (Sentencia 04/07/94 -rec. 3339/93 -, dictada en Sala General), o a los salarios correspondientes a permisos retribuidos y a días en ILT, para justificar la reducción de la base de cálculo de las comisiones, debida al excesivo incremento de los precios del acero, si se perciben las mismas cantidades por idéntico esfuerzo ( Sentencia de 15/11/05 -rec. 4205-);
- …..
Por el contrario, se ha entendido que es condición de trabajo incluida en el art. 41 ET la relativa a:
- Régimen de uso privado del vehículo de la empresa fuera de la jornada laboral (Sentencia de 29/12/97 -rec. 2183/97 -);
- La supresión del servicio gratuito de autocar (Sentencia de 16/04/99 -RCUD 2865/98);
- …..
Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que no siempre se aceptó la opción del trabajador por extinguir su contrato, derivado de la opción que le reconoce el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, estando plenamente aceptada hoy como cualquier otra decisión extintiva del contrato. Dicha equiparación a un despido o extinción indemnizada de contrato del artículo 50 ET, por ejemplo, es reconocida por la doctrina jurisprudencial, vgr., en sus STS 12/11/2019, rcud, 1357/2017, siguiendo la anterior STS de 8/1/2019, rcud. 1649/2017.
Como puso de manifiesto la STS 18/5/2016, rcud. 2919/2014, con cita normativa comunitaria UE, «Además al derivar el citado precepto estatutario de lo establecido en la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en especial de la interpretación de los conceptos de «despido» y de «extinciones de contrato asimiladas al despido», la que corroboran la conclusión anteriormente expuesta. En este sentido, la STJUE 11-noviembre-2015 (C-422/14, Pujante Rivera vs. Gestora Clubs Dir, S.L. y FGS), incluye en el concepto de «despido» ex art. 1.1.a) de la Directiva 98/59/CE («se entenderá por despidos colectivos los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores…») la extinción contractual derivada de una modificación unilateral introducida por el empresario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador”
De lo que se concluye por dicha sentencia, que,
(…) En definitiva, entendemos que, dadas las circunstancias concurrentes expuestas, cuando en el ámbito de una serie de medidas de flexibilización interna y externa por causas organizativas y productivas, adoptadas, en su día, con autorización administrativa, procede la reposición del derecho a la prestación por desempleo consumida durante un periodo previo de suspensión temporal del contrato por causas organizativas y productivas con el límite máximo legal de 180 días cuando la extinción contractual posterior, acaecida como consecuencia del global de medidas adoptadas, se produce no directamente por la resolución administrativa que autorice la extinción sino por no acogerse el trabajador afectado a una medida de modalidad geográfica adoptada por el empresario e incluida en dicho plan de reestructuración empresarial global, concurriendo los demás requisitos legales, al tratarse de una medida equiparable al despido por causas no inherentes a la personas del trabajador».
Por último, recordemos que la persona trabajadora que opte por la resolución de su contrato en virtud del derecho reconocido en el artículo 41.3 ET, se reconocerá en situación legal de desempleo, en virtud del artículo 267.1.a.5º del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS/15)
Es importante recordar que la indemnización que surge de la rescisión del contrato adoptada unilateralmente por el trabajador, está amparada por el FOGASA, en caso de insolvencia empresarial, y de manera expresa en virtud de la modificación operada en el art. 33.2 ET por la Ley 11/2020, de 30 de diciembre.
Reiteramos que no toda modificación de la relación laboral debe ser sustancial o esencial, sino que debe valorarse cada caso concreto y particular por separado. A tal efecto, si necesita más información para puede contactar con nosotros al Tlfno. 96-168.71.69 o enviarnos sus dudas al correo electrónico consultas@vincit.es. En VINCIT Abogados somos especialistas y tenemos una amplísima experiencia en la materia. No dude en consultarnos.
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