I.- EL CASO: DEMANDA DE REVISION DE AFILIACION DE OFICIO POR FALSO AUTONOMO INSTADA POR LA TGSS DE ALICANTE.
Nueva sentencia satisfactoria para nuestro su cliente, obtenida por VINCIT ABOGADOS, por la que ha conseguido el reconocimiento la desestimación de una demanda de revisión de oficio instada por la Tesorería General de la Seguridad Social, solicitando la afiliación en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS), anulando su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), basándose en la doctrina del Tribunal Supremo, del caso Zardoya.
Una reciente , desestima la pretensión de la TGSS de revisar de oficio la afiliación al RETA de un autónomo que estaba trabajando en un centro comercial en construcción, subcontratado por una empresa internacional de instalación de elevadores, y de lo cual derivó las correspondientes actas de inspección, liquidación y sancionadoras para ésta última empresa.
Suspendidos que fueron el curso de los correspondientes procedimientos iniciados a través de la inspección de trabajo de Alicante, la TGSS presentó a su vez demanda de revisión de oficio, para que se declarase fraudulenta la relación mercantil mantenida entre la empresa instaladora de ascensores, y el autónomo, cliente de VINCIT ABOGADOS.
Instruido el procedimiento, se celebró la correspondiente vista, presentándose la prueba en favor de nuestro cliente, siendo estimada la misma, con la correspondiente desestimación de la demanda de la TGSS.
II.- LA GRAN BAZA DE LA TGSS: LA DOCTRINA ZARDOYA POR FALSOS AUTONOMOS DEL TS, EN EL SECTOR DE LOS INSTALADORES DE ASCENSORES.
No se puede negar, que si existe un sector paradigmático en materia de fraude en falsos autónomos, ese es el sector de los instaladores de ascensores.
Esa era la gran baza de la TGSS en este caso: el intento de equiparación “RETA instalador de ascensores = Doctrina TS Zardoya Otis = Falso Autónomo”.
No ha sido así, afortunadamente para nuestro cliente.
Recordemos que el Tribunal Supremo sentó doctrina sobre la fraudulenta práctica de las empresas fabricantes e instaladoras de ascensores, a través de la contratación de falsos autónomos, entendida como aquella situación en la que la empresa mantiene como relación mercantil a trabajadores que están dados formalmente de alta como Autónomos (RETA), y que en realidad cumplen los mismos requisitos que el resto de trabajadores en plantilla y que mantienen un contrato de trabajo por cuenta ajena.
En aquel caso, como en otros en general, debe conocerse si realmente dichos trabajadores autónomos deben estar dados de alta en régimen general por cuenta ajena, se deben cumplir las notas características de la laboralidad por prestar sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa.
Siguiendo la doctrina del TS, favorecen la calificación de laboralidad los siguientes elementos,
- La existencia de una remuneración fija y periódica y determinada por la empresa en proporción con la actividad prestada;
- Los autónomos carecen de estructura empresarial e inserción en la organización de trabajo de la empresa.
- Los materiales principales los entrega la empresa.
- Los clientes los aportaba la empresa, y el autónomo no mantiene contacto directo con los mismos.
- La empresa somete a inspección y supervisión las tareas del autónomo.
- La empresa da formación a los autónomos junto al resto de trabajadores de plantilla.
- La empresa entrega los manuales de trabajo.
- ….
Así, el Tribunal Supremo, en un periodo muy corto, dictó cuatro sentencias sobre esta cuestión que fortalecen más si cabe la protección de los trabajadores y su cobertura por cuenta ajena:
- STS 16 de noviembre 2017 ( 2806/2015), en relación a trabajadores que realizan servicios de traducción e interpretación a juzgados
- SSTS (2 y en Pleno) 24 de enero 2018 ( 3394/2015; y rec. 3595/2015) y 8 de febrero 2018 (rec. 3389/2015), sobre trabajadores que prestan servicios de instalación y mantenimiento de ascensores para “Zardoya Otis”.
Existen muchos más sectores afectados por el fraude de los falsos autónomos.
A modo de resumen, podemos destacar, en el caso de los traductores, que el Alto tribunal gráficamente concluye que: “aunque parece que el intérprete goza de gran libertad a la hora de acudir o no a prestar sus servicios, es lo cierto que, dada la relación establecida entre las partes, si no acude, corre el riesgo de que no se le vuelva a llamar”.
E igualmente, destacamos en el caso de los autónomos contratados por Zardoya que el Tribunal Supremo destaca que,
“aparece clara la característica de la ajenidad, ya que los frutos del trabajo pasan “ab initio” a la mercantil Zardoya Otis S.A. que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados; por otra parte nada hay que acredite que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna, ni que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada”.
“ […] no consta que el actor fuera un verdadero empresario que – titular de un negocio- ofreciese su actividad empresarial en el mercado y que asumiera el riesgo y ventura de tal hipotética actividad; lo que se desprende, por el contrario, es que la actividad se prestaba exclusivamente para la demandada en la forma y condiciones que esta determinaba”.
Por último, es importante destacar que el propio tribunal descarta la calificación de los trabajadores como afectos a la condición de TRADE (Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente), y ello porque, “no ha quedado acreditado que realice una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa; lo que constituye requisito imprescindible para que pueda darse la figura”.
III.- … PERO NO EXISTE FALSO RETA AL EXISTIR MEDIOS PROPIOS DEL RETA, Y GANAR CASI SEIS VECES MAS QUE EL COMPARABLE EN CONVENIO COLECTIVO.
Como hemos reiterado, deberá estudiarse las distintas situaciones particulares para considerar si efectivamente, es real y cierta la relación que une a la empresa con el prestador del servicio, es decir, si es en realidad un trabajador Autónomo, en la medida en que tiene libertad para prestar su trabajo y asumiendo el riesgo y ventura de su actividad, o si en realidad nada ello es cierto, y es una actividad encubierta.
En el presente caso, la comentada sentencia de éxito para VINCIT ABOGADOS, dictada por el , tras un repaso completo de las circunstancias del caso, finalmente determina que no existe dependencia, ni ajenidad y que nuestro cliente cuenta con más clientes y una organización propia.
Pero más allá de ello, que es lo principal, lo que no puede dejarse de comentar, por gráfico y argumento que resulta el último clavo de cierre del caso, es que el propio trabajador autónomo no desea estar afiliado al RGSS como pretendía la TGSS.
Y no lo deseaba, porque el comparable para la categoría profesional en el Convenio Colectivo de aplicación, reconoce un sueldo que ronda entre los 25.000 y los 30.000 euros, mientras que nuestro cliente facturó en el ejercicio precedente 140.000 euros, es decir gana casi seis veces más que lo que pretendería la TGSS.
En el plano práctico, es cierto que podrían elevarse las cotizaciones a las arcas de la SS si el trabajador estuviera afiliado al RGSS, pero también lo es, que en su actual situación formal y absolutamente legal, tributa muchísimo más a la AEAT, vía IRPF o IVA, y genera más riqueza mediante la contratación en diferentes obras, diferentes cliente, y con la posibilidad, como era el caso de formalizar contratos de trabajo para personal propio.
Si realizamos dicho comparativo expuesto, la diferencia de contribución a las arcas públicas de nuestro cliente, en su condición de RETA, respecto de la propuesta de RGSS, es incontestable.
Todo ello, como se puso de manifiesto por este despacho en el acto de la vista judicial.
IV.- REPASO A LA SITUACION DE LOS FALSOS AUTONOMOS.
Como hemos indicado, no es el caso de nuestro cliente.
Evidentemente que existen muchas bolsas de fraude que intentan enmascarar una relación de falso autónomo, nunca amparable; pero existen otros casos, como el presente, que no pueden ser llevados por la corriente general de aquellos casos perniciosos.
Los falsos autónomos son aquellos trabajadores que, actuando formalmente como empresarios o profesionales, está adscritos o dados de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA), pero que en realidad no disponen de una infraestructura empresarial propia, ni asumen el riesgo y ventura de su actividad desarrollada, sino que más bien, realiza trabajos para un tercero, empresario o profesional, dependiendo del mismo en exclusiva o en muy gran medida.
En dicho caso, es evidente que, en realidad, la situación de dicho trabajador no debiera ser la de un autónomo entendido como tal, sino que en realidad es un trabajador por cuenta ajena o contratado más, al concurrir las llamadas notas de laboralidad en relación con la empresa para la que trabaja y a la cual se encuentra subordinado.
Consecuencia de lo expuesto, lo cierto es que dichos trabajadores se encuentran mal tratados, pues se encuentran mal encuadrados en materia de Seguridad Social, al no tener la cobertura aseguradora y prestaciones a las que tienen alcance el resto de trabajadores por cuenta ajena o empleados.
En realidad la utilización abusiva de los falsos autónomos es una manifestación más de precariedad laboral. Véase nuestra entrada
De igual forma, en nuestra entrada “Diez manifestaciones actuales de la precariedad laboral y modos de combatirla” comentábamos además sobre la existencia de otras medidas claras de abuso en la contratación o en el cumplimiento de las condiciones laborales.
V.- CONCLUSIÓN.
Nuevamente debemos recordar que, la correcta calificación de la afiliación de un trabajador, dentro del RETA o del RGSS, depende de cada caso concreto, debiendo estudiarse las circunstancias concurrentes, medios productivos, y relación entre el contratista o empresario, y comitente o trabajador.
Sin perjuicio de que la sentencia comentada no es aún firme, y es susceptible de recurso por la TGSS, se hace justicia con la situación real de nuestro cliente, y como resultado de todo ello, le es ratificado el libre desarrollo de su actividad laboral y empresarial, también como trabajador autónomo.
Nos congratulamos, no solo por el fallo judicial obtenido a favor de nuestro cliente, sino porque se hace justicia material acorde a las particulares circunstancias que afectan a nuestro cliente.
VINCIT ABOGADOS
