Introducción.
En no pocas ocasiones, ante el interés de la empresa de proteger sus intereses estratégicos frente a la competencia, recomendamos a nuestros clientes la suscripción de un pacto de no concurrencia postcontractual.
Dicho pacto tiene como finalidad la de evitar un perjuicio al empresario derivado de que el trabajador, que ha estado a su servicio y en él ha obtenido una formación, experiencia, conocimientos y contactos con clientela determinados, una vez extinguido el contrato y de inmediato, se aproveche de tal bagaje profesional a fin de desarrollar en beneficio propio o de un tercero actividades susceptibles de perjudicar la posición que ocupa aquél en el mercado o sector de la economía en que se mueve (sentencia del TSJ Baleares, sentencia 30 de julio de 1991).
Regulación normativa.
El art. 5 d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre, por el que se desarrolla el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) impone al trabajador evitar la concurrencia con su empresario, «en los términos fijados en esta Ley».
Dicho deber genérico es desarrollado y concretado en el art. 21 del propio ET.
En similar sentido a las relaciones laborales ordinarias, se prevé para los altos cargos directivos la posibilidad de suscripción de un pacto de no competencia no contractual a tenor del art. 8.3 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación especial de los altos cargos directivos
E igualmente para el personal que interviene en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura, en su regulación específica de los arts. 10.4 y 11 del RD 1438/1985, de 1 de agosto.
Requisitos del Pacto de No Competencia postcontractual.
Atendido a la regulación indicada, se diferencian dos momentos respecto de los cuales efectúa un tratamiento normativo de la concurrencia posible entre trabajador y empresario: durante la vigencia del contrato y para después de extinguido éste.
En el primer momento se prohíbe expresamente al trabajador la concurrencia con su empleador en competencia desleal y el posible pacto de plena dedicación que evite la concurrencia.
En el segundo supuesto, se prevé el posible pacto de no competencia una vez finalizada la relación laboral que solo será válido el pacto si concurren los requisitos siguientes:
- Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, pues no en vano afectará a un derecho constitucional del trabajador (art. 35 CE) -TSJ Madrid, sentencia 25 de junio de 1991-
- Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.
- Que la duración del pacto que no podrá ser superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores.
Los tres requisitos legales se han de dar simultáneamente (STS 24 de septiembre de 1990).
Naturaleza indemnizatoria extrasalarial de la compensación al trabajador
La función de la compensación no es retribuir trabajo debido, sino compensar la no ganancia por trabajo impedido por el pacto, garantizándose así una estabilidad económica y, en consecuencia, el salario, evitando así la perentoriedad de encontrar por el trabajador otro empleo inmediato (TS, sentencia 24 de septiembre de 1990).
Consecuentemente, parece indiscutible el carácter extrasalarial y naturaleza indemnizatoria, no salarial, de la compensación económica nacida de un válido Pacto de No Competencia para después de extinguido un contrato de trabajo, al amparo de lo previsto en el art. 21.2 E.
Tributación en IRPF para el trabajador.
El trabajador deberá valorar y tener en cuenta la tributación de las percepciones compensatorias a percibir por la suscripción del Pacto de No Concurrencia o No Competencia postcontractual.
En primer lugar, la percepción o percepciones aplazadas que reciba el trabajador, deberán ser objeto de retención en IRPF por el pagador, la empresa.
Por otro lado, la administración tributaria, a través de la consulta vinculante DGT V3044-18, de 28 de Noviembre, ha reiterado que la compensación recibida por el trabajador no tiene un período de generación en el que se ha ido gestando tras la suscripción del pacto de no concurrencia, ya que ésta surge en el momento de la finalización de la relación laboral.
La indemnización concedida no tiene encaje en ninguno de los supuestos que el art. 12 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas califica de rendimientos del trabajo obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo.
En consecuencia, a juicio de la DGT no es aplicable a favor del trabajador en su IRPF la reducción del 30% prevista para los rendimientos cuyo período de generación es superior a dos años.
Lo anterior no es baladí pues, si la empresa liquida erróneamente el pago de la percepción o percepciones a favor del trabajador sin tener en cuenta lo anterior, ingresando en Hacienda una cantidad inferior a la que en realidad correspondía (falta de aplicación de la retención o aplicación de la retención teniendo en cuenta indebidamente la reducción del 30% precitados), y a pesar de que el trabajador es el sujeto pasivo de la deuda tributaria derivada del percibo de la indemnización, dicho trabajador podría repercutir sobre el empresario los perjuicios sufridos con ocasión del defectuoso cumplimiento empresarial, en concreto, las cantidades abonadas en concepto de intereses de demora y sanciones derivadas de dicho incumplimiento.
Véase al respecto de lo anterior, la interesante sentencia del TSJ de Cataluña, Sala de lo Social, de 11 de Abril de 2016.
Cotización a la Seguridad Social del pago de la indemnización postcontractual.
Por otro lado, tampoco es desdeñable la consideración que debe hacerse respecto del coste para la empresa en materia de cotización a la Seguridad Social por la suscripción del acuerdo del pacto postcontractual.
Como hemos indicado antes, la naturaleza del importe a percibir por el trabajador tiene naturaleza resarcitoria, y por tanto, deberían considerarse excluidas de la base de cotización por entenderse equivalentes a cualquier indemnización por el cese de la relación laboral. De esta manera con un único pago compensatorio resultaría entendida la falta de cotización por el pago dicho importe.
Sin embargo, la empresa hará bien en extremar sus cautelas para el correcto control de cumplimiento del pacto, reservándose los pagos diferidos de manera fraccionada a lo largo del periodo pactado a favor del trabajador. De igual forma, le vendrá bien para su tesorería el fraccionamiento de dicho importe fijado.
En consecuencia, todo ello muchas veces dificulta que se adopte un pago unitario al tiempo del cese del trabajadora.
Por el contrario, el pago diferido de manera fraccionada haría más evidente la inclusión de los mismos en las bases de cotización a declarar por la empresa a la Seguridad Social, dificultando la justificación o consideración del pago de una indemnización por causa de cese o despido.
Sin embargo, nada de lo anterior importa si atendemos al recto criterio mantenido por la propia Tesorería General de la Seguridad Social, la cual, a través de la Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones, en contestación a la consulta número 83-2016, de 29/11/2016, Expte. 353-2016, expresamente manifiesta que las cantidades que los trabajadores perciban en virtud de los pactos de no competencia con posterioridad a la extinción de la relación laboral, se considerarán devengadas en el momento del cese, con independencia del pago, y deberán ser objeto de cotización mediante la presentación de la liquidación complementaria correspondiente a las doce mensualidades inmediatamente anteriores a la fecha del cese del trabajador, aún cuando se exceda de las mensualidades vencidas en el año natural de devengo, de acuerdo con los actuales términos del artículo 23.2.b) en relación con el artículo 16 del Reglamento General de Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social.
La contestación de la TGSS es clara. Así es que hagan cuentas.
En definitiva, no se trata de suscribir un pacto de concurrencia sin más, sino que deberán ser tenidas en cuenta todas las variables existentes para que dicha solución encaje y sea beneficiosa para ambas partes. Sin embargo para ello deben considerarse todos los aspectos en juego.
En caso de que necesite mayor información consúltenos. En VINCIT Abogados estudiaremos su caso y le ayudaremos.
Miguel Angel Díaz Herrera.
DEPARTAMENTO LABORAL
VINCIT ABOGADOS.
