Llamamos la atención a los derechos laborales y de Seguridad Social de los trabajadores que son contratados para una obra o servicio en una empresa subcontratada, pero cuyo comitente o destinatario final en realidad es otra entidad final que recibe el resultado de dicho trabajo.
Dicho juego de cesión de actividades, en algunos casos, puede recoger una merma en los derechos de los trabajadores.
Pensemos en la habitual cesión de un colegio o centro docente, de su actividad de comedor; o en la del servicio municipal de atención a personas mayores en centros de día.
En los dos supuestos expuestos como ejemplo, podrán los trabajadores de la entidad subcontratada reclamar, en su caso, las deudas que le pudieran eventualmente reclamar a su empleadora directa, como también al propio centro docente; y ello porque no puede considerarse la cesión de la actividad mediante entidad subcontratada, dado que no puede considerarse, en el primer caso como “actividad complementaria inespecífica de la empresa principal”; y en el segundo caso, es claramente una propia actividad de un ayuntamiento (STS de 5 de diciembre de 2011, recurso 4197/2010).
El ámbito regulador y protector que garantiza los derechos de los trabajadores y la responsabilidad empresarial en materia laboral y de Seguridad Social se encuentra en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.
En concreto,
- En materia de Seguridad Social, los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social […]. Pero además, el empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.
- En cuanto a las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo […].
Dicha regulación quiere evitar que el contratista principal, «quien se halla mejor situado en esa cadena de contratación […] que es quien controla realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, quede inmune ente las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios, le exija también responder de las posibles deudas salariales o de seguridad social que puedan haber generado aquellos subcontratistas situados en el final de cadena. Se entiende, en definitiva, que el art. 42 ET constituye un reflejo, mal traducido para el caso que contempla, del principio de derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de estar también dispuesto a responder de los perjuicios que puedan derivar del mismo». (STS de 9 de julio de 2002, recurso 2175/2001).
En base a dicho argumento, no toda cesión de actividad de una empresa comitente a una contratista tiene como consecuencia una responsabilidad solidaria laboral para ambas empresas respecto de los trabajadores de la última.
La clave está en el concepto de «propia actividad».
Dicho concepto, sintetizado por la doctrina de la STS en su sentencia de 29 de octubre de 1998, recurso 1213/1998, argumentó que únicamente se entiende como cesión de “propia actividad”, según la teoría del ciclo productivo, «las operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado».
Dicha doctrina jurisprudencial, distingue, y excluye, por tanto, a «las actividades complementarias inespecíficas«.
La distinción entre ambos conceptos se encuentra en que «las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata.»
Dicho marco teórico que marca la diferencia entre la cobertura de las responsabilidades de artículo 4 ET o no, ha sido reiterada por las sentencias del TS de 14 de junio de 2017, recurso 1024/2016; 15 de junio de 2017, recurso 972/2016 y 23 de enero de 2020, recurso 2332/2017, entre otras muchas.
La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 21 de julio de 2016, recurso 2147/2014, compendia la doctrina en la materia; y más recientemente la STS 3432/2021, de 14/09/2021, Nº de Recurso: 652/2018, Nº de Resolución: 880/2021.
A nivel más práctico, resumimos los diferentes escenarios productivos prácticos que han podido ser tratados por el Tribunal Supremo, mediante la aceptación o no de la cobertura del artículo 42 ET.
La jurisprudencia ha declarado la existencia de “propia actividad”, con la ampliación de la cobertura del art. 42 ET, en los siguientes casos:
- Reparación y mantenimiento de las líneas de tendido eléctrico y colocación de postes del tendido aéreo de líneas telefónicas.
(STS de 18 de abril de 1992, recurso 1178/1991, STS de 22 de noviembre de 2002, recurso 3904/2001, STS de 11 de mayo de 2005, recurso 2291/2004)
- Servicios de comedor y cafetería del colegio mayor contratados por una fundación.
(STS de 24 de noviembre de 1998, recurso 517/1998)
- Trabajos de la construcción encargados por empresas de esa rama de actividad.
(STS de 23 de septiembre de 2008, recurso 1048/2007, y STS 3 de julio de 2012, recurso 2948/2011).
- Transporte sanitario contratado por un Servicio Público de Salud.
(STS de 23 de enero de 2008, recurso 33/2007; y STS 3 de octubre de 2008, recurso 1675/2007STS de 24 de junio de 2008, recurso 345/2007; 15 de noviembre de 2012, recurso 191/2012; y también STS 7 de diciembre de 2012, recurso 4272/2011; y STS de 29 de octubre de 2013, recurso 2558/2012).
- Externalización u outsourcing de servicios informáticos de una entidad bancaria.
(STS de 15 de abril de 2010, recurso 2259/2009).
- Servicio municipal de atención a personas mayores en centros de día.
(STS de 5 de diciembre de 2011, recurso 4197/2010).
- Mediación, formalización y promoción de la venta y contratación del servicio de telefonía móvil digital en nombre y por cuenta de empresa de telefonía.
(STS del Pleno de la Sala Social del TS de 21 de julio de 2016, recurso 2147/2014; y las sentencias STS de 8 de noviembre de 2016, recurso 2258/2015; 26 de abril de 2017, recurso 110/2016; y STS 6 de julio de 2017 (dos), recursos 322/2016 y 325/2016, entre otras, reiteran dicha doctrina).
- Ejecución de obras, realización de acometidas y reparación de averías en las redes de abastecimiento, alcantarillado y saneamiento de agua que había externalizado una empresa pública.
(STS de 21 de febrero de 2018, recurso 251/2016 y STS 9 de mayo de 2018, recurso 3535/2016).
- Instalación de los sistemas de seguridad de la central de producción de energía eléctrica que estaba construyendo en Argelia una sociedad eléctrica.
(STS de 23 de enero de 2020, recurso 2332/2017)
Por el contrario, se ha negado el requisito de “propia actividad”, y, por tanto, sin la mayor cobertura del art. 42 ET, en los siguientes supuestos:
- Vigilancia de los edificios e instalaciones de las Administraciones públicas o de una empresa eléctrica.
(STS de 18 de enero de 1995, recurso 150/1994; y STS de 10 de julio de 2000, recurso 923/1999 y STS 27 de octubre de 2000, recurso 693/1999)
- Promoción inmobiliaria: una promotora contrata con una empresa de la construcción la realización de una obra.
(STS de 20 de julio de 2005, recurso 2160/2004; y STS de 2 de octubre de 2006, recurso 1212/2005).
- Subvención por el INEM de cursos o actividades formativas organizados por centros colaboradores públicos o privados que participan en los programas del Plan de Formación e Inserción Profesional.
(STS de 29 de octubre de 1998, recurso 1213/1998)
- Tareas de demolición de una nave.
(STS de 18 de enero de 2010, recurso 3237/2007).
- Servicio de repostaje y lavado de vehículos privados en un aeropuerto que había externalizado AENA.
(STS de 14 de junio de 2017, recurso 1024/2016 y STS 15 de junio de 2017, recurso 972/2016)
Por otro lado, en una nota legal anterior al presente titulado ” ya recordábamos los supuestos de reclamación de deuda salarial, pero por fraude elusorio empresarial, comentando las posibilidades de recuperación del salario debido por levantamiento del velo societario (entre ellas la confusión de patrimonios, la infra capitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia o la conclusión de contratos entre la persona física y «su» sociedad).
Como siempre, desde VINCIT ABOGADOS, nos ponemos a disposición de trabajadores y empresarios para el conocimiento de sus derechos laborales, a través de consultas@vincit.es o directamente por cualquiera de los medios de contacto indicados en www.vincit.es.
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