1.- INTRODUCCION.
El dinamismo creciente de la economía impone una adaptación continua de las relaciones laborales.
Las transformaciones de la estructura empresarial puede deberse a diversa causas tales como la descentralización productiva, la externalización de servicios, el régimen de las contratas y subcontratas, las franquicias o particularmente, a la sucesión de empresas.
Las consecuencias de dichos cambios empresariales puede tener incidencia en la representación de los trabajadores (art. 62 y 63 del Estatuto de los Trabajadores (ET)), o directamente, individual o colectivamente, en el despido, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo o los traslados (arts. 51, 41 y 40 ET).
En concreto, para los trabajadores, el cambio de empresa empleadora por sucesión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma o de contrata donde presta sus servicios supone una situación de incertidumbre en cuanto al mantenimiento o no de sus derechos laborales.
El supuesto es muy habitual en sectores como la vigilancia o limpieza de comunidades de propietarios, edificios, concesiones o empresas; o en la hostelería, donde se encuentra un funcionamiento un servicio de restauración. En dichos casos, el cambio de empresa empleadora por otra, puede suponer en muchos casos la subrogación de la plantilla.
El objeto de esta nota es exponer en qué términos, condiciones y garantías para los trabajadores se debe realizar la subrogación de los trabajadores o no.
La cuestión es de particular importancia, pues es indiferente que la empresa o contrata sea de reducido importe económico o número de trabajadores afectados (por ejemplo tres personas), pues el dato relevante es que dicho escaso número de trabajadores constituyan el elemento fundamental de la ejecución del servicio contratado, descansando la actividad en la mano de obra.
2.- LA SUCESION DE EMPRESA: SUBROGACION LEGAL.
- a) Concepto.
La regulación de la sucesión de empresas se encuentra en el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 44 ET, sin perder de vista la Directiva 2001/23/CE, así como los Convenios Colectivos de aplicación en cada caso.
Con remisión a la normativa básica del ET, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
De igual forma, el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
- b) Garantías legales.
Como consecuencia de la sucesión o transmisión de la empresa, el artículo 44 ET reconoce legalmente las siguientes,
- El cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas, sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social.
- Además, el cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.
- Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.
Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.
- Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.
3.- LA SUCESION DE CONTRATAS: SUBROGACION CONVENCIONAL.
1) Regla general: subrogación según Convenio Colectivo de aplicación .
A diferencia de la subrogación que opera ex lege, cuando se produce la transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de unidad productiva autónoma, la subrogación convencional aparece en los supuestos de la existencia de una sucesión de contratas, sustituyéndose unas a otras con los mismos trabajadores o la parte fundamental de los mismos.
La subrogación opera con los efectos que fije la norma convencional y en defecto de previsión convencional sobre el convenio colectivo aplicable tras la subrogación, se aplica lo dispuesto al respecto en el art. 44 del ET.
En estos casos la subrogación sólo se produce en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo, por ello, estando la nueva contratista incursa en su ámbito de aplicación, viene obligada por la norma convencional a hacerse cargo de los trabajadores que la empresa saliente tenía afectos a la contrata (STS 7-6-2016 [RJ 2016, 2933]).
Esta obligación existe incluso en los supuestos en los que se produzca en el nuevo pliego de condiciones una reducción significativa del volumen de la contrata, en cuyo supuesto la nueva adjudicataria puede acudir a la extinción de los contratos de trabajo del personal excedente por causas objetivas de carácter organizativo, no así la antigua contratista al sobrevenir la reducción con la nueva adjudicación de la contrata (STS 10-1-2017 [JUR 2017, 25146]).
2) Excepciones a la subrogación convencional: aplicación del Art. 44 ET.
Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 ET, salvo las siguientes excepciones:
a) La entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación (STS 5-4-1993 [RJ 1993, 2906]; 10-12-1997 [RCL 1998, 736] y 23-5-2005 [RJ 2005, 97]; 21-9-2012 [RJ 2013, 2388] y 24-7-2013 [RJ 2013, 6797])
b) En aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, cuanto se produzca la asunción voluntaria de la plantilla por parte de la empresa entrante – SSTS 7-5-2016 (RJ 2016, 1702 ) y 1-6-2016 (RJ 2016, 3745)-
De igual manera, tampoco será aplicable la subrogación convencional cuando,
a) Si la empresa cedente que pretende asumir el servicio no está vinculada jurídicamente por el convenio colectivo en el que se establece tal subrogación (subrogación SSTS 15-12-1997 [RJ 1998, 1136] y 17-6-2011 [RJ 2011, 5423]).
b) Cuando entre empresas de mismo sector (por ejemplo empresas de vigilancia y seguridad) la extinción de la contrata opere por traslado de la actividad de la empresa principal a otro edificio y el nuevo propietario (que no es la empresa principal) adjudica la contrata de vigilancia a una nueva empresa (STS 14/07/2015 (RJ 2015, 4131)).
3) Límites generales a la subrogación convencional.
Existen límites en la regulación de los Convenio Colectivos en materia de subrogación de plantilla dentro de la sucesión de contratas.
Así, por un lado, el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación (STS 10-12-2008 [RJ 2008, 7678]).
Por otro lado, tratándose de concesiones administrativas, la previsión subrogatoria debe tener en cuenta el carácter imperativo del art. 301.4 TRLCSP, en cuanto prohíbe, una vez producida la extinción de los contratos de servicios, la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante (STS 21-4-2015 [RJ 2015, 2177] ).
En todo caso, debe advertirse de nuevo que estos condicionantes y limitaciones pueden ser válidos siempre que no nos encontramos ante un supuesto de sucesión de empresa de los previstos en el art. 44 ET, ya que en caso contrario, por aplicación del principio de jerarquía normativa, deberán entenderse nulos (STSJ Extremadura 11-4-2017 [JUR 2017, 118541]).
4) Condiciones particulares para la aplicación de la subrogación convencional.
A diferencia de las garantías que reconoce el artículo 44 ET para la subrogación de plantilla cuando se transmite una empresa, de un centro de trabajo o de unidad productiva autónoma, en la llamada subrogación convencional deben cumplirse diversos condicionantes para que la sucesión de la plantilla tenga efectos limitados, lo cual solo se producirá si se cumplen las exigencias previstas en el Convenio Colectivo de aplicación.
Siguiendo la jurisprudencia, entre los condicionantes más frecuentes nos encontramos con tres:
a) Requisito de que el trabajador adscrito al servicio objeto de transmisión tenga una determinada antigüedad en el puesto de trabajo. Con ello se trata de evitar una adscripción indiscriminada de trabajadores en un momento temporalmente próximo al de la pérdida de la contrata. Al respecto cabe indicar que la norma sectorial ha de ser interpretada restrictivamente (STS 8-6-1998 [RJ 1998, 6693]).
b) Desde un punto de vista formal o procedimental, se suelen fijar obligaciones de información y transmisión de documentación a cargo de la empresa que pierde la contrata cuyo incumplimiento acarrea la inaplicación de la garantía subrogatoria. En estos casos, el incumplimiento del deber de información permite a los trabajadores afectados mantener su relación con la empresa saliente o instar su incorporación a la nueva adjudicataria, previa acreditación de los requisitos exigidos en el convenio (SSTS 19-9-2012 [RJ 2012, 9985] y 5-2-2013 [RJ 2013, 2114]). La empresa será responsable en estos casos de los despidos producidos respecto del personal no subrogado. La subrogación puede operar aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no esté completa siempre que no se trate de «documentación imprescindible» para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de SS. Si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante (SSTS 11/03/03 [RJ 2002, 3353] y 28-7-2003 [RJ 2003, 7782]). Empero, la empresa entrante no puede ser obligada a subrogarse en la relación laboral de los trabajadores de la empresa cesante que carecen de la habilitación administrativa exigida legalmente para prestar la actividad específica de aquella, independientemente de que en su plantilla tenga personal afectado por la misma irregularidad (STS 28-9-2011 [RJ 2011, 7600]).
c) En tercer lugar, se condiciona la subrogación limitando el alcance de la responsabilidad empresarial, pero es válida la cláusula convencional que exime a la empresa entrante de las obligaciones salariales de la empresa saliente anteriores a la finalización de la contrata (SSTS 7-4-2016 [RJ 2016, 1702] y 10-4-2018 (JUR 2018, 133754)).
d) Otra de las cuestiones que plantea la subrogación convencional es la de si resulta de obligada aceptación para los trabajadores afectados, de suerte que la negativa de éstos pudiera sancionarse con su despido por incumplimiento de órdenes empresariales lícitas. En principio, si la ordenación del efecto subrogatorio se encuentra contenida en un convenio colectivo estatutario, dada la eficacia otorgada al mismo, análoga a la de una norma estatal y, por consiguiente, no susceptible de disposición individualizada, habría que concluir que la subrogación se impone a los trabajadores individualmente considerados del mismo modo que la que opera por ley conforme a lo establecido en el art. 44 ET.
4.- SUBROGACION IMPUESTA POR CONVENIO COLECTIVO: DOCTRINA TJUE C60/17 – SOMOZA HERMO.
Si ha habido un cambio importante en la materia, este ha sido el provocado por la sentencia STJUE de 11 de septiembre de 2018, Asunto C-60/17 (Somoza Hermo).
Antes de dicha importante sentencia, la doctrina clásica de la Sala IV del Tribunal Supremo entendía que para que operase la subrogación y el alcance en la sucesión de la contrata, los condicionantes eran los que operase el Convenio Colectivo de aplicación, no los establecidos por el Artículo 44 ET.
Sin embargo, ahora, tras la sentencia STJUE de 11 de septiembre de 2018, Asunto C-60/17 (Somoza Hermo) ha cambiado la doctrina. Dicha doctrina ha obligado al Tribunal Supremo a revisar una doctrina muy consolidada modificándola a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 4ª, de 27/09/2018, RCUD nº 2747/2015.
El origen de dicho cambio doctrinal, la cuestión partió de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia sobre la adjudicación de una contrata a una empresa de seguridad, que por imperativo del convenio colectivo se subrogaba en el personal de la empresa de seguridad saliente, excluyéndola de responsabilidad solidaria de las deudas asumidas por la contratista saliente.
Según la misma, en los sectores en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, si hay asunción de una parte relevante de la plantilla, aunque venga impuesta por el Convenio Colectivo, existe sucesión de empresa, aplicándose en su totalidad la Directiva 2001/23/CE, de transmisión de empresas, transpuesta a nuestro art. 44 ET.
La STJUE es clarificadora ya que, por un lado, va a reiterar algunos de los dogmas que ya estaban recogidos en los pronunciamientos de nuestros Tribunales, como por ejemplo:
– La subrogación no exige que existan relaciones contractuales directas entre cedente y cesionario.
– La transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados.
– La apreciación de si existe un conjunto de medios organizados debe llevarse a cabo evaluando el conjunto de circunstancias concurrentes, incluyendo actividad ejercida y medios de producción activados.
– En ciertas actividades un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica.
Pero lo relevante del pronunciamiento comunitario estriba en la importancia que se da, no tanto al origen de esa subrogación (si es una obligación convencional), como al hecho de que una vez hecha la transmisión mantenga su identidad.
El mantenimiento de la identidad, en supuestos en que lo que se transmite es la mano de obra, puede venir dado por la asunción de una parte relevante del personal, identificándose como sigue:
– un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica.
– el art. 1 de la Directiva establece que es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la transmisión.
– la identidad de una entidad económica, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad.
– El hecho de que se haya asumido el personal en virtud de un convenio colectivo no afecta al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica.
En resumen, el TJUE considera que la Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios (en el caso de dicha resolución era de vigilancia) de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas.
5.- NUEVA DOCTRINA DE LA SUBROGACION CONVENCIONAL: LA STS 27/09/2018.
A raíz de la nueva doctrina emanada de la STJUE C-60/17, Somoza Hermo, el Tribunal Supremo tuvo ocasión de aplicar la misma, asumiéndola en la Sentencia STS 27/09/2018.
En dicho asunto, en un supuesto de subrogación convencional, se planteaba si la empresa entrante, que se hacía cargo del personal, debía responder solidariamente de las deudas de su antecesora, cuando el convenio colectivo aplicable establecía la responsabilidad exclusiva de la empresa saliente sobre las deudas anteriores a la finalización de la contrata.
En esta ocasión el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27-9-2018, con el objetivo de alinear su postura a la doctrina comunitaria, revisa su propia doctrina, declarando:
– «en contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica».
– «lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca».
– «son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa».
– «En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación».
– «Ha de valorarse de forma prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la empleadora, al margen del título o motivo por el que suceda».
– «Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial «siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas » (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018)».
Por lo tanto, como conclusión, la doctrina revisada del Tribunal Supremo queda resumida de la siguiente forma:
En sectores de actividad donde lo relevante es la mano de obra, en los que en muchos casos hasta el momento regía la subrogación convencional, operará el art. 44 ET cuando se asuma una parte relevante del personal adscrito a la contrata, en términos cuantitativos y cualitativos, por constituir una entidad económica con identidad tras la transmisión,
1) Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.
2) En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial , la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .
3) Cuando lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante del personal.
4) El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.
A efectos prácticos, en estos sectores donde la mano de obra es lo esencial y existe un convenio que obliga a una subrogación, el dato del personal asumido adquiere gran relevancia, lo que obligará a quien sostenga la postura contraria (que la asunción de personal no es suficientemente relevante) a acreditarlo.
De no quedar suficientemente acreditado el régimen jurídico aplicable será el de la subrogación legal, lo que implica entre otros efectos, responder solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas (art. 44.3 ET).
El Tribunal Supremo ya está aplicando esta doctrina en sentencias posteriores de 24-10-2018 (RJ 2018, 4981), 25-10-2018 (RJ 2018, 5324) y STS 8-1-2019 (RJ 2019, 423).
6.- SUBROGACION DE PERSONAL IMPUESTA POR EL PLIEGO DE CONDICIONES ADMINISTRATIVA.
En algunas ocasiones la Administración Pública establece pliego de condiciones por el que se va a regir la concesión o la contrata, y la obligación de la empresa entrante de subrogarse en los derechos y obligaciones del empresario anterior en materia laboral y de Seguridad Social.
La doctrina tradicional de la sala cuarta del Tribunal Supremo entendía que, en estos supuestos, los requisitos para que opere la subrogación y el alcance de la misma son los que aparecen en el pliego de condiciones, no los establecidos en el artículo 44 ET.
A tal efecto, citamos las sentencias STS 14/09/2015 (Casación 191/2014) y la STS 12/12/2017 (RCUD 668/2016).
7.- SUBROGACION DE PERSONAL Y LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.
Resulta importante tener en cuenta las novedades introducidas por la Ley 9/2017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), la cual, en su artículo 130, regula las condiciones de subrogación en contratos de trabajo. Además, dicha Ley ha sido modificada por la Disposición Adicional 26 de la Ley General de Presupuestos del Estado de 2017.
Así, el artículo 130.3 LCSP recuerda la obligación que tiene la Administración pública de subrogarse en los contratos de trabajo en caso de reversión cuando así lo establezca una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de eficacia general; y, de otro lado, la DA 26ª LPGE/2017 pretende limitar la incorporación de personal laboral al sector público en caso de extinción de los contratos adjudicados por la Administración Pública.
Vaya por delante, que la consecuencia de la modificación introducida por la citada Disposición Adicional es que al personal de las empresas que haya accedido por sucesión empresarial a la Administración Pública no le será de aplicación el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) sino que su relación se regirá por la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por la demás normativa laboral (legal y convencional), al igual que sucede, por ejemplo, con el personal laboral de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos (art. 5 del EBEP).
No se puede entender, por consiguiente, que la modificación introducida por la disposición adicional vigésima sexta de la LPGE de 2017 incida en modo alguno en el mecanismo de la sucesión de empresas cuando la empresa sucedida sea una empresa privada o pública y la sucesora una Administración Pública, sino que su incidencia se ciñe a la normativa aplicable a dicho personal en cuanto que el mismo ya no podrá ser considerado como empleado público indefinido o temporal, sino que se le habrá de considerar como empleado privado y, por consiguiente, ajeno al ámbito del EBEP.
De este modo el concepto de trabajador indefinido de la Administración pública ya no abarca a los trabajadores de empresas respecto de los que se ha subrogado la Administración pública sino que se limitará a los trabajadores que hayan accedido a la misma en virtud de la opción ejercitada tras apreciarse cesión ilegal o a través de una contratación temporal fraudulenta llevada a cabo por la propia Administración pública.
Por otro lado, en la medida que la asunción de la plantilla es un efecto derivado de la Directiva 2001/23 que no puede evitarse, se plantea la cuestión sobre qué naturaleza debe atribuirse a estos trabajadores de la contratista entrante en contrato con la Administración.
A tal efecto, debe recordarse que la exoneración de responsabilidad para la contratista entrante prevista en el art. 130.6 LCSP es contraria al art. 3.1 de la Directiva 2001/23 en los casos en los que se entienda que ha producido un traspaso de una entidad económica.
Además, la doctrina Somoza Hermo ratifica lo anterior, pues, si la sucesión de plantilla ex convenio colectivo es esencial y, por tanto se ha producido el traspaso de una entidad económica que mantiene su identidad, debe aplicarse dicha la Directiva 2001/23 y, por consiguiente, la contratista entrante no puede quedar exonerada de las deudas de la saliente (en virtud del art. 3.1).
En consecuencia, la previsión de exoneración del artículo 130.6 LCSP sólo será admisible para los supuestos de sucesión de contrata en los que los trabajadores asumidos de la cedente no puedan ser calificados una parte esencial de la plantilla de la saliente (no existe traspaso), y ello porque la legislación interna de un país miembro de la UE, como la norma española, no puede contradecir los mandatos imperativos derivados de la Directiva.
Por tanto, lo importante es conocer si se asume una parte esencial de la plantilla saliente. Si es el caso, pese a que la actividad subrogada no incluya actividades con activos (tangibles o intangibles), deberá ser aplicable la Directiva 2001/23, protectora de los derechos de los trabajadores. De igual manera si existe identidad de actividad, al asumir la transmisión de elementos objetivos. Por el contrario, no será aplicable la directiva, y por tanto será aplicable el Convenio Colectivo, si no se asume una parte esencial de la plantilla.
Los conflictos pueden plantearse en los casos escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas.
Recuérdese que la aplicación del art. 44 ET está condicionada a la transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad una vez traspasada, esto es, que sea susceptible de continuar. De modo que si la entidad a la que se le atribuye el contrato de servicios no recibe los elementos para poder continuar, no podría aplicarse el art. 44 ET.
VINCIT ABOGADOS
