1.- PANORAMA DE LA PRECARIEDAD LABORAL
«El trabajo no es un commodity, somos seres humanos con derechos», estas fueron las palabras de Guy Ryder, director mundial de la OIT en una reunión sectorial en el marco del G-20 recientemente.
Lo cierto es que el mercado laboral y los derechos de los trabajadores se encuentran en plena crisis de readaptación a los actuales tiempos modernos de creación de riqueza.
Por ello, que la OIT ha planteado un Programa de Trabajo Decente dentro de la Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible en la que cuatro son los pilares la rigen: (1) promover el empleo y las empresas, (2) garantizar los derechos en el trabajo, (3) extender la protección social y (4) fomentar el diálogo social, siendo la igualdad de género tema transversal a todos ellos.
La propia organización del trabajo se impone un reto definitivo: “es la única oportunidad en esta generación de cambiar las cosas y mejorar la vida de miles de millones de personas”. Casi nada.
Es cierto que la economía española experimentó un aumento del PIB superior al 3% en el año 2016, del 3,1% en el año 2017, y acabará en un 2,6% previsto para el año 2018.
La fase expansiva de la economía ha hecho posible que las empresas hayan recuperado los niveles de beneficio de antes de la crisis, pero el hecho cierto es que el peso de la crisis lo siguen pagando los trabajadores: el peso de los salarios sobre el PIB en España cae a su nivel más bajo desde 1989, es decir, los sueldos son la única partida que no ha recuperado el nivel de precrisis.
Ello es debido a la precariedad laboral endémica que lastra los derechos laborales de los trabajadores: se crea mucho empleo, pero de muy baja calidad, por lo que su productividad es muy reducida. Los empleos temporales son los que crecen más, y la tasa de temporalidad ha repuntado (25,7%, el más elevado desde 2008).
Así es, como reconoce el propio Gobierno, la temporalidad ha repuntado en los últimos años, y además se ha incrementado en su forma más extrema, con contratos de muy corta duración. El tiempo parcial involuntario supera ampliamente las tasas de los países de nuestro entorno. Los excesos de jornada y las horas extraordinarias no son abonadas en muchas ocasiones.
En consecuencia, figuras como las de los falsos autónomos, los falsos becarios o las falsas cooperativas han proliferado en el mercado; y la incidencia de la siniestralidad también ha aumentado.
Quienes padecen con más rigor de la precariedad laboral son precisamente aquellos grupos de población que más protección necesitan: los jóvenes, que encuentran grandes dificultades para acceder al mercado de trabajo; las mujeres, que padecen los efectos de la brecha salarial y la discriminación en diversos ámbitos del mercado laboral; los trabajadores inmigrantes, siempre más expuestos a los casos de abuso; los trabajadores de más edad, que con frecuencia sólo pueden permanecer en el mercado laboral a costa de una merma importante de sus condiciones de trabajo.
Ante este caldo de cultivo, existen hoy día claras situaciones de explotación laboral entendida en sentido literal como la utilización abusiva y en provecho propio del trabajo de otras personas.
Las manifestaciones del abuso de las condiciones laborales y la precariedad laboral son variadas: la imposición de jornadas superiores a las legales a los trabajadores y trabajadoras a tiempo parcial o a tiempo completo, su impago o abono inferior a lo debido, sin reflejo en nómina y, por tanto, en fraude fiscal y a la Seguridad Social, el uso abusivo y fraudulento de contratos temporales para realizar actividades que son permanentes por dar cobertura a la necesidad ocupacional real de la empresa, o la derivación de actividades realmente laborales hacia la falsa condición de trabajador autónomo o de becario.
Sin perjuicio de la diversidad de formas en que se plantea dicha lacra, repasaremos resumidamente las manifestaciones principales con las que se presenta, así como la opinión de los tribunales para su defensa actualmente, siendo conscientes de que son luchas más las situaciones de penosidad laboral existentes.
2.- CONTRATACIÓN TEMPORAL EN FRAUDE DE LEY
Se suele denunciar judicialmente la suscripción fraudulenta de contratos temporales encadenados sin una causa cierta real o con un cumplimiento y/o ejecución incorrecto. Ello suele llevarnos a la solicitud de los abogados de los trabajadores de la declaración judicial de la existencia de una relación laboral carácter indefinido
A tal efecto, los tribunales suelen tener sentado que el legislador, prima facie, muestra su decidida preferencia por la contratación indefinida como instrumento eficaz para favorecer la estabilidad o continuidad en el empleo y reducir la precariedad laboral.
A priori, debe tenerse en cuenta que la contratación temporal es posible cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular.
Sin embargo, la utilización abusiva o fraudulenta de la contratación temporal con el propósito de eludir la contratación por tiempo indefinido se sanciona aplicando el precepto que se trata de evitar, esto es, el que, a falta de alguna de las causas tasadas que permiten acudir a la contratación de duración determinada, establece el carácter indefinido del contrato (art.15.1 ET), al entenderse celebrados en fraude de ley.
Además, las causas de temporalidad están tasadas por Ley (art. 15 y 49 ET), siendo indisponibles y de derecho necesario: véanse las STS de 20 de Enero de 2003, de 22 de abril de 1985 y las anteriores de 9 de diciembre de 1983 y 21 de diciembre de 1984 y sentencia de 22 de junio de 1990.
Otra cuestión candente el la de suscribir un contrato temporal limitando el tiempo de duración de la relación laboral a la propia duración de la contrata concertada (TS 15-1-97, 14-6-07,4-10-07, 6-6-08, 23-9-08). Si bien como regla general es lícita dicha cláusula del contrato de trabajo, debe observarse a que previamente no existiera un contrato de trabajo precedente sobre las mismas funciones o similares (que pudiera viciar el carácter temporal pretendido), sino también el observar la debida correspondencia entre el trabajo contratado y el efectivamente realizado, pues de lo contrario también existiría el vicio expuesto (TS 19-2-97, 3-2-99, 21-9-99,6-5-03, 11-11-11).
3.- TRATO DESIGUAL ENTRE CONTRATOS INDEFINIDOS Y TEMPORALES
Nos encontramos con un supuesto de desigualdad y precariedad muy tratado y muy combatido en la actualidad, sobre todo con doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La cuestión de fondo que se plantea se refiere a la aplicación de la doctrina del TJUE de 14-9-2016, asunto C-596/2014 -De Diego Porras-, es, a grandes rasgos, de si existe o no una equiparación entre los trabajadores indefinidos y los temporales, en cuanto al derecho a percibir una indemnización similar a la finalización del contrato.
En dicho sentido, y sin perjuicio del sin fin de jurisprudencia de variado signo y circunstancias aplicables en cada caso, la doctrina del TJUE ha establecido que a los contratados temporales que vengan realizando iguales actividades que los trabajadores fijos, se les debe tratar con el mismo criterio, de forma que a la hora de extinguir su contrato de trabajo no sea admisible una indemnización inferior a aquella que hubiese percibido un trabajador estable/fijo/indefinido de la empresa.
Como desarrollo y aplicación de dicha doctrina deben cumplirse las siguientes premisas:
Primero, el presupuesto fáctico/empírico:
a) que consiste en fijar una contratación temporal asimilable a una prestación de servicios del trabajador fijo;
y, b) que concurra una situación de igualdad o equiparación entre el trabajador temporal y otro de carácter fijo;
y, Segundo, el presupuesto secuencial/fondo,
Aplicación del efecto derivado del principio de igualdad: tratamiento similar entre los desigualmente contemplados sin causa suficiente para ello.
La reflexión jurídica a realizar es la aplicación virtual del art. 14 CE y, traslativamente, del 17 ET en relación al 15 del mismo texto básico laboral.
De inicio debemos partir de que no debe considerase que concurra una causa de desigualdad por la existencia de una contratación indefinida frente a otra temporal, y deben ser tratados igual los trabajadores temporales que los fijos.
Ahora bien, sí se suscita la posible quiebra con la propia dinámica de los contratos de trabajo, que se conciertan con un inicio y una finalización, con una causa y un contenido prestacional, esto es lo propio de la contratación temporal; si el trabajador no reclama extinguido su contrato pierde sus derechos, y no es posible someterle a un régimen de incertidumbre cuando la propia precariedad laboral es introducida por el empleador, que lanza su oferta de trabajo para contratos con arcos temporales reducidos.
Por tanto, los diversos Tribunales de Justicia, aunque no todos, en base a lo anterior, aplicando la doctrina iniciada por el TJUE (De Diego Porras) vienen reconociendo un alcance indemnizatorio extintivo más extenso por la por vía del art. 53 ET, y contrario a los términos más reducidos del artículo 49, 1c), parrafo 1º, ET, que, además, a la hora de fijar la indemnización de los trabajadores temporales estaba aludiendo a la misma sin el prorrateo. E igualmente el efecto disuasorio de la Directiva 1999/70, clausula 1ª, b), desde la consideración de que cada indemnización es retrospectiva, no satisfaría la pérdida del puesto históricamente.
En cuanto a la evolución y aplicación de las sentencias TJUE “de Diego Porras”, “Martínez Andrés/Castrejana López” y “Pérez López”, daría para otra muy extensa entrada.
4.- LIMITES DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS
Tras la reforma laboral de 2012 se dio fragmentó la negociación colectiva dando más fuerza a los llamados Convenios de Empresa. Ello dio lugar a la posibilidad de ganar terreno los intereses empresariales con mayor facilidad.
Ello no obstante las líneas rojas siempre estuvieron marcadas: los convenios de empresa por su ámbito no están habilitados para superar normas de derecho necesario y, por tanto indisponibles para las partes.
Tradicionalmente se ha venido admitiendo que, junto a los convenios colectivos de eficacia general regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores, existen otros pactos, también colectivos, negociados al margen de las exigencias y formalidades previstas para los estatutarios; así lo proclamó el Tribunal Constitucional en las sentencias 39/86, 104/87, 9/88 y en la de 8 de junio de 1999, al declarar que «la negociación extraestatutaria está constitucionalmente protegida, al menos cuando quien negocie es un sindicato»;
En la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 1999 ya se puso de relieve que «el artículo 37.1 de la Constitución ampara por igual a los convenios colectivos estatutarios y a los extraestatutarios», ahora bien, como se dice en la STS de 18 de febrero de 2003, la eficacia general se reconoce solamente a los convenios colectivos estatutarios, según lo dispuesto en los artículos 37.1 de la Constitución y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, de manera que no es posible una equiparación absoluta de ambas especies de pactos puesto que, dada su peculiar naturaleza y el proceso que se sigue para la negociación, no tienen los extraestatutarios fuerza normativa con carácter de generalidad, sino simplemente obligacional entre quienes los conciertan y sus representados y los que puedan adherirse al pacto.
La consecuencia que de todo esto se deduce es que, en el orden jerárquico de fuentes de la relación laboral que contiene el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, el puesto que corresponde a los convenios colectivos extraestatutarios es el tercero, es decir, después de las normas legales y reglamentarias y de los convenios colectivos de eficacia general, situándose al mismo nivel que el contrato de trabajo, aunque su ámbito de aplicación excede de lo individual.
5.- DISCRIMINACION POR RAZON DE SEXO, EDAD, RAZA, RELIGION, ….
Es doctrina constitucional reiterada el reconocimiento de la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, imponiendo la carga de la prueba a la empresa ante la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales, previa aportación de su indicio, presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión.
Por tanto, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva» (STC 21/1992, con cita de las SSTC 38/1981, 104/1987, 114/1989, 135/1990 y 197/1990).
Pese a que los contornos son muy difusos, existen indicios fundados de vulneración de derecho fundamental cuando la empleadora utiliza expresiones tales como «si empiezas a darte de baja (…) luego, pues no te puedo coger (…) si empiezo a presentar bajas tuyas, la empresa me dice que no te puedo coger», refiriéndose a una trabajadora en estado de gestación, interpretándose en el sentido de que a la empresa no le gusta que la trabajadora esté de baja como consecuencia del embarazo, o al menos, que si las bajas según el parecer de la empresa resultan excesivas (cuando aquí el único criterio válido son las exigencias médicas y legales) sus opciones de trabajo quedarán limitadas.
Sobre la variedad en la posible vulneración de los derechos fundamentales o libertades públicas de los trabajadores es extensísima (por atentar a la condición del trabajador por su sexo, edad, raza, religión, ….)
Tales manifestaciones de injusto tienen la consideración discriminación prohibida por el art 14 de la CE. Las consecuencias de ello pueden variar entre el reconocimiento indemnizatorio correspondiente, hasta la resolución del contrato de trabajo, o incluso la impugnación de la extinción del contrato de trabajo, con el derecho al cobro de los salarios de tramitación (si bien hasta el del fin del contrato, en su caso, si la readmisión no fuera posible -STS 14-04-89; 20-12-90-, pues la declaración de nulidad no produce ni la prórroga del contrato, ni su conversión en un contrato indefinido (TS 28-04-10, EDJ 133557; TSJ AND. Granada 30-9-15).
Cabe incluso la reclamación de un daño moral sufrido, aunque el mismo debe ser probado convenientemente.
El daño moral, que afecta a bienes o derechos de naturaleza estrictamente personal, y que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad (TS civil 25-6-84).
Dicho daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido.
Debe resaltarse que el daño moral no produce una pérdida económica de carácter material, ni una disminución del patrimonio, ni se identifica con el lucro cesante, aunque puede derivar de un daño patrimonial, pero puede significar malestar, zozobra, desasosiego, indignación, perturbación, ansiedad, preocupación susceptible de generar desestabilización e inquietud, inestabilidad emocional personal y/o familiar, del ciudadano/a medio, etc., disfunciones que pueden tener una compensación económica (TS Civil, 13-4-12).
En cada caso hay que analizar si la reclamación del trabajador puede contener o no suficientes elementos, factores, descripciones o valoraciones que permitan identificar el daño o perjuicio producido y la efectividad del mismo a efectos de señalar la indemnización que pueda corresponderse con aquéllos.
Por último, debe citarse que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional y considerado idóneo y razonable por el TS. Esto no implica una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que supone ceñirse a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental (TC 247/2006, TS 15-2-12, 8-7-14, 24-1-17).
6.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO EMPRESARIAL
La resolución del vínculo contractual por voluntad del trabajador al amparo de lo previsto en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores es una solución extrema que ha de estar proporcionada a la gravedad del incumplimiento empresarial (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.989 y 16 de enero de 1.991), por lo que tan solo procede en casos de grave y reiterados incumplimientos.
En otros casos el trabajador se encuentra legitimado únicamente para el ejercicio de la correspondiente acción en reclamación del cumplimiento de la obligación empresarial de que se trate, pero no para solicitar la extinción indemnizada del vínculo laboral, y no procederá en ningún caso si es consentido tácitamente el impago o dicho impago es controvertido, criterio mantenido en sentencia de esa Sala de 7 de noviembre de 2003.
La acción resolutoria por impagos salariales reiterados trata de evitar que el incumplimiento empresarial de la obligación del pago del salario sitúe al trabajador en una situación de precariedad que le obligue a abandonar el puesto de trabajo, sin percibir por ello ninguna indemnización.
Como declara el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias como las de 24 de marzo de 1.992, (recurso 413/1991), 29 de diciembre de 1.994 (recurso 1169/1994), 25 de septiembre de 1.995 (recurso 756/1995), 28 de septiembre de 1.998 (recurso 930/1998) y 25 de enero de 1.999 (recurso 4275/1997): «cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del artículo 50.1 Estatuto de los Trabajadores exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado» la concurrencia del requisito de » gravedad» en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex artículos 4.2.f) y 29.1 Estatuto de los Trabajadores, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado).
En consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada de incumplimiento del deber de abonar los salarios debidos… con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél.».
7.- SUCESIÓN DE PLANTILLAS
Debe señalarse que la doctrina jurisprudencial admite la sucesión de empresas sobre la base de la sucesión de plantillas, y que la misma es aplicable cuando existe una pluralidad de trabajadores prestando servicios por cuenta de la empresa saliente, de tal suerte que, la contratación por parte de la empresa entrante de una parte sustancial, desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo de los trabajadores que venían atendiendo el servicio objeto de la contrata, posibilita entender que tiene lugar un fenómeno de «sucesión de plantilla».
La STS de 15 de abril de 2015 reitera la doctrina contenida en numerosas sentencias anteriores:
- Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad
- En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( STS 27-6-2008, citada), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.ç
- Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.
- Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.
8.- SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS
Es el empresario el primer y principal obligado a proporcionar los medios para la seguridad en el trabajo. Conforme al art. 14 de la LPRL , el empresario tiene el deber de protección a los trabajadores frente a los riesgos laborales, y, En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, como señala la sentencia del T.S de 29 de julio de 2002
El sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en su art. 14.2 , impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos .
En el mismo sentido el art. 15.1 y 3 dispone expresamente que el empresario no solo está obligado a evaluar los riesgos, sino también a dar instrucciones a los trabajadores, tener en cuenta las capacidades profesionales de los trabajadores en la asignación de tareas y asegurarse que tiene una información suficiente; y más vehemente el art. 18 de la LPRL , obliga al empresario a informar directamente a cada trabajador de los riesgos específicos que afectan a su puesto de trabajo y las medidas para paliarlo.
No puede verse al trabajador como alguien a quien le cabe rechazar en pie de igualdad órdenes que comprometan su seguridad o salud laboral, exigir medidas de precaución o cuestionar las decisiones del empresario principal o de sus mandos intermedios. Formalmente podrá ser así, pero en general supone un análisis profundamente alejado de lo que realmente ocurre, más aún en épocas de crisis económica y precariedad laboral.
Cabe señalar que el incumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de prevención de riesgos laborales puede constituir también una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y psíquica de los trabajadores.
9.- IMPOSICION, ABUSO O ACOSO LABORAL
Las conductas de acoso moral en el trabajo (o mobbing), y de acoso sexual, son manifestaciones del denominado acoso laboral que pueden suponer una manifestación del ataque a la dignidad humana.
La dignidad humana como la característica propia e inseparable de toda persona en virtud de su racionalidad se materializa en la realización, desarrollo y perfección de la propia personalidad, a través del ejercicio de los derechos inviolables e irrenunciables que le son inherentes. La misma se proyecta al desarrollo de la personalidad (artículo 10) y los derechos a la integridad física y moral (artículo 15), a la libertad de ideas y creencias (artículo 16) al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18) entre otros.
De igual forma, la integridad moral protegida se identifica con la idea de dignidad e inviolabilidad de la persona y sus ataques consisten en someter a la víctima, de forma intencionada, a una situación degradante de humillación e indignidad para la persona.
Desde la perspectiva de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos el trato degradante es un concepto esencialmente casuístico, en el que deben tenerse en cuenta todos los factores concurrentes —entre otros, la edad de la víctima—, pero que en todo caso debe tener un nivel mínimo de severidad. Desde la perspectiva del TS los tratos degradantes son «aquellos que pueden crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral».
No siendo admisible soportar por el trabajador una situación que vulnere dichos derechos fundamentales, ello puede ser combatido laboralmente.
Así el artículo 49 ET prevé como causas de extinción del contrato de trabajo en su apartado 1.j) la de la «voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario». Esta causa de extinción del contrato viene desarrollada en el artículo 50.1.c) del mismo texto legal, en el que se revén diversas causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, destacando aquellas acciones u omisiones de la empresa que ataquen o menoscaben la dignidad del trabajador, como en este caso.
De entre los incumplimientos empresariales graves recoge el artículo 4.2.e) ET el situación de acoso moral debiéndose dar con la concreta manifestación e intensidad.
Cabe señalar como elementos integrantes del acoso laboral:
1) violencia psicológica intensa;
2) realizada en el marco de una relación de trabajo, sin responder a las necesidades de organización del mismo;
3) reiteración y prolongación en el tiempo;
4) el propósito o el efecto de esa violencia es crear un entorno hostil o humillante que perturbe la vida laboral de la víctima.
Estos criterios han sido mantenidos por la doctrina de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, según sentencias de 5/12/14 (rec. 704/14), 6/2/12 (rec. 484/12), 8/3/11 (rec. 6182710), 15/11/10 (rec. 546609), 30/10/09 (rec. 4238/09) y 3/2/09 (rec. 4236/09), junto con las que en ellas se citan, viniendo todas a coincidir en que la nota que caracteriza al acoso laboral es un desprecio hacia la persona del acosado, al que se humilla injustamente, haciéndole víctima de una íntima coacción psicológica inadmisible.
El acoso moral en el trabajo somete al trabajador a un trato degradante, conculcando el principio de igualdad de trabajo como se definía en los artículos 3, 4 y 5 del a Directiva Comunitaria 76/207 derogada por la Directiva 2006/54, el derecho a la integridad moral e interdicción de tratos degradantes que protege el artículo 15 de la CE, así como el artículo 4.2. e) del ET (derecho básico a la consideración debida a la dignidad), constituyendo sin duda causa justa para que el trabajador pueda ejercitar, entre otras, la oportuna acción rescisoria, solicitando la extinción de su contrato (artículo 50.1.c) del ET). Frente a dichas actuaciones procede, al margen de la reacción jurisdiccional, efectuar la correspondiente denuncia ante la Inspección de Trabajo, pues debe evitarse la extinción del contrato al ser posiblemente éste el objetivo de la actuación de acoso propiciado en la empresa.
Sin perjuicio de lo expuesto, la dignidad del trabajador como atributo de la persona supone desde un punto de vista objetivo que las personas no pueden ser objeto de tortura o trato degradante, ni reducidas a la consideración de objetos o de mera fuerza de trabajo (STC 192/2003). Desde un punto de vista subjetivo conectan con el derecho al honor y excluye las conductas dirigidas a causar perjuicio en la consideración social de la persona o en su autoestima.
El menoscabo de la dignidad exige la existencia de una actitud empresarial claramente vejatoria o, al menos, atente abiertamente sobre ese derecho que todo trabajador tiene reconocido. Se aprecia tal perjuicio, entre otros, cuando supone un ataque al respeto que el trabajador merece ante sus compañeros de trabajo y ante sus jefes, como persona y como profesional (TSJ C.Valenciana 21-4-05, EDJ 95050; TSJ Madrid 16-11-05, EDJ 219325; TSJ Cataluña 18-3-99, EDJ 11802).
En cualquier caso, dichas conductas abusivas o de violencia psicológica en el ámbito laboral se pueden manifestar a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Asimismo, es preciso para que la conducta abusiva del empresario ponga en peligro el empleo y denigre el puesto de trabajo del trabajador igual, inferior o superior agredido, como sucede particularmente en este caso.
Mediante el acoso laboral, la empresa puede haber cometido igualmente infracción de la normativa en materia de Prevención de Riesgos Laborales ante la falta de plan de prevención en curso y efectivo y de evaluación de riesgos laborales contra el acoso laboral. En concreto, los preceptos aplicables son los arts. 15 y 43 CE; art. 14.2 L 31/1995 de 8 Nov. (prevención de riesgos laborales); arts. 14.1 y 2, 16, 21 y 43 L 31/1995 de 8 Nov. (prevención de riesgos laborales) y arts. 5 y 6 de la LO 3/2007 de 22 Mar. (igualdad efectiva de mujeres y hombres).
Más en concreto, debe observarse si se ha omitido la debida evaluación de riesgos y la correlativa implantación de medios para proteger a el/la trabajador/a, incumpliendo el deber de seguridad que le impone el art. 14.2 L 31/1995 de 8 Nov. (prevención de riesgos laborales).
De igual forma, debe observarse si se ha omitido la debida evaluación de riesgos y la correlativa implantación de medios para proteger a el/la trabajador/a. Con ello resulta claro que la empresa incumplió el deber de seguridad que le impone el art. 14.2 LPRL y desconoció algunas específicas obligaciones de la propia normativa, como pudieran ser las establecidas en los arts. 16 [evaluación de riesgos], 21 [existencia de riesgos graves e inminentes].
La pasividad o escasa diligencia empresarial correlativamente puede igualmente vulnerar no solo el derecho –de naturaleza laboral ordinaria– del trabajador a «su integridad física y una adecuada política de seguridad e higiene» [art. 4.2.d) ET] y a «una protección eficaz en materia de seguridad», higiene y salud en el trabajo [arts. 19 ET y 14.1 LPRL]», sino también –lo que es decisivo a los efectos de que tratamos– su fundamental derecho a la vida y a la integridad física [art. 15 CE ] y a la salud [art. 43 CE ], que no han sido salvaguardados por el empresario, cuya diligencia como deudor de seguridad –no está de más recordarlo– para amplio sector doctrinal no se agota con el incumplimiento de las prevenciones legales en la materia, sino que se requiere la prueba cumplida de la diligencia necesaria para evitar el resultado dañoso.
Y en esta línea de vinculación entre el deber de protección y los derechos fundamentales, la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional afirma que «en las relaciones de trabajo nacen una serie de derechos y deberes de protección y prevención, legalmente contemplados, que reclaman una lectura a la luz de la Constitución, pues no cabe desconectar el nivel jurídico constitucional y el infraconstitucional en estas materias, toda vez que la Constitución reconoce derechos fundamentales como la vida y la integridad física (art. 15 CE), lo mismo que el derecho a la salud (art. 43 CE), y ordena a los poderes públicos velar por la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 CE)»; que «la lectura de diversos artículos de la Ley 31/1995 … permite conocer la concreción legal que en el ámbito de la prestación de trabajo ha tenido la protección constitucional que impone esa tutela del trabajador, por virtud de las exigencias de diversos derechos constitucionales, entre ellos de los consagrados en el art. 15 CE»; y que esa normativa protectora que la LPRL representa es «desarrollo de la tutela propia del derecho fundamental a la integridad física de la trabajadora… (art. 15 CE)» [STC 62/2007, de 27/Marzo (LA LEY JURIS. 962/2007), FJ 5].
El/la trabajador/a no tiene el deber de soportar la ineficacia o negligencia empresarial en el cumplimiento de sus deberes básicos, a saber, tutelar la integridad física y moral de la trabajadora en la prestación laboral y prevenir de forma eficaz los riesgos laborales (art. 5.2.d) ET y arts, 14 y 15 Ley 31/95); así como respetar la dignidad de la trabajadora y protegerla frente al acoso laboral (art. 5.2e) ET y art.10 CE).
10.- DELITO CONTRA LOS TRABAJADORES
Los estado de necesidad pueden conducir a situaciones inadmisibles de vulneración de los derechos laborales básicos, pudiendo incurrirse en la comisión de un ilícito penal (art. 311 y siguientes CP).
Tal caso extremo acontecerá cuando, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, se impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
Más en concreto, el tipo penal castiga aquellos actos que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o discapacidad, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado.
De igual forma, obtienen castigo penal cuando con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no se faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física.
Por tanto por esta vía se obtiene protección los derechos laborales básicos, por acoso laboral al trabajador, la vulneración del derecho a la libertad sindical, vulneración del derecho al trabajo mediante dos despidos nulos, por injustificados, y encadenados), o la modificación perjudicial y grave de condiciones de trabajo cuando se vean suprimidos o restringidos.
El delito contra los derechos de los trabajadores se trata de un delito instantáneo, aunque pueda ser de efectos permanentes, y de resultado cortado, en cuanto que, para su consumación, se exige que se produzca la efectiva imposición de condiciones perjudiciales para los derechos del trabajador, pero no es necesario un perjuicio real y efectivo, pues basta la realidad de estas condiciones para tal consumación, pudiendo ocurrir que por reclamaciones del sujeto pasivo… no llegue a producirse ese perjuicio realmente, lo que sólo afecta a la fase de agotamiento del delito.
No teniendo la exposición realizada un ánimo extensivo, sino más bien enunciativo en lo que pueden ser a día de hoy algunos ejemplos de manifestación práctica de la precariedad laboral, hemos querido exponer igualmente su exposición y defensa, a efectos de lo cual desde VINCIT ABOGADOS, como expertos especialistas nos ponemos a su disposición.
VINCIT ABOGADOS
DEPARTAMENTO LABORAL
