En una sociedad cuyos estatutos prevean el carácter retribuido del cargo de administrador, pero no la indemnización por cese, si los socios, reunidos en junta, acordaron en su día fijar una indemnización para el caso de cese del administrador, la sociedad no puede negarse a abonar la indemnización, pese a que no se encuentre prevista expresamente de manera correctamente formal en los estatutos. Doctrina STS 411/2013, de 25 de junio, reiterada ahora por la STS 646/2018, de 20/11/2018.
Ahora bien, y aunque se carezca de la exigible concreción cuando se trate de la retribución que corresponda a las funciones gerenciales del administrador, y que se limite a prever que «requerirá el previo acuerdo de la junta general y será fijada en función del trabajo que desarrolle», será igualmente válido si es fijado clara y libremente por la Junta General de socios.
En cualquier caso, no es desdeñable repasar los requisitos y formalidades necesarias para no dejar sin efectos dichas cláusulas de blindaje de los socios administradores en funciones de gerente.
1.- Escenario habitual: Director ejecutivo o socio administrador en empresa familiar que, siendo Gerentes, deben protegerse ante un posible cese.
El escenario habitual, sobre todo en las pequeñas y medianas empresas que poco a poco van ganando tamaño, es la contratación o fichaje de un directivo que realice las funciones de gerente o director financiero que, en la mayoría de los casos, se convierte en socio partícipe de la propia sociedad, pues es lo normal cuando se apuesta por su propio proyecto.
En dichos casos, como paquete de la contratación se suele pactar una jugosa retribución, y en no pocos caso, también una cuantía indemnizatoria por si la sociedad decidiera prescindir de sus servicios.
Dicha situación se da incluso más si cabe en las empresas familiares, las cuales germinan y ganan éxito al ritmo de una cabeza visible que es quien dirige la sociedad, a la par que suele ser socio y administrador.
La protección indemnizatoria por cese del ámbito laboral se queda corta y no cubre todos los ámbitos.
La decisión a tomar para fidelizar a dichos socios y administradores gerentes que están asegurando el éxito de la empresa no es otra que asegurarles una jugosa indemnización en caso de cese.
De igual forma, los socios administradores de las empresas familiares, ante la incerteza de la evolución societaria que pueda escaparse de sus manos, deberán tener prevista dicha previsión.
La forma de hacerlo es a través de las pertinentes previsiones estatutarias sociales, así como la inclusión de cláusulas de blindaje en los acuerdos de Junta General, también llamados paraguas dorados o “Golden parachute” (paracaídas dorados).
2.- Sobre la previsión formal de indemnización por cese para administradores sociales que actúan como gerentes sociales.
Es evidente que nada puede reclamar el Administrador y Gerente a la sociedad por su cese por la Junta General de socios si nada se previno en cuanto a la indemnización por su cese. Por ello llamamos la atención a aquellos que así actúen para que tengan hecha dicha prevención, reflejándolo como aquí pasaremos a exponer.
Pasaremos a exponer previamente la valoración de la simultaneidad del cargo de Administrador y de Gerente.
3.- Simultaneidad de las funciones de Administrador o Consejero y la de Gerente.
En el caso de que el administrador desempeñe igualmente servicios distintos a los inherentes a su condición de miembro del consejo de administración y consejero delegado, pueden superponerse otra relación mercantil a la relación societaria que justifique una retribución ajena al sistema de retribución de los administradores sociales.
Ante dichos supuestos, nos encontramos con una relación mercantil, por un lado, y además, la de una relación contractual de alta dirección o gerencia.
Sobre la pervivencia de ambas relaciones en una misma persona o prestador de servicios a la sociedad, la jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo viene entendiendo que lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo.
No obstante, por definición, únicamente cabe entender el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes.
Ello es así pues, si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación ya no es laboral, sino mercantil.
Así lo han entendido las SSTS (4ª) de 26 de diciembre de 2.007 (recurso 1652/2006), 9 de diciembre de 2.009 (recurso 1156/2009), 24 de mayo de 2011 (recurso 1427/2011) y 20 de noviembre de 2012 (recurso 3408/2011).
4.- Los límites y distinción los marca el artículo 217 LSC.
Lo anterior es importante, pues nos encontramos con que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son propias del órgano de administración de la compañía, y respecto de su retribución, se debe regir por las exigencias del art. 217 LSC (antiguo art. 130 TRLSA).
En cuanto a las funciones de gerencia, dichas limitaciones de orden societario no operan, más allá de lo pactado expresamente entre el gerente y la sociedad.
Sin embargo, aunque a priori se puede pensar que existe una línea divisoria clara entre ambas figuras, en la práctica es muy difícil que se dé, porque las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas, como se desprende de la referencia al estándar de diligencia contenido en el art. 127.1 TRLSA, aplicable al caso, el «de un ordenado empresario y de un representante leal» (Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre).
Por tanto, para evitar los límites del artículo 217 LSC la jurisprudencia exige que concurra un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa.
Así la sentencia 441/2007, de 24 de abril, entendió que «para que, en tales supuestos, el artículo 130 TRLSA no se aplique es necesario, sin embargo, que «las facultades y funciones que fueron atribuidas… por vía contractual rebasen «las propias de los administradores».
5.- El problema de la formalidad en la previsión estatutaria de la retribución y la indemnización por cese de los administradores.
El problema suele radicar en la falta de constancia estatutaria de la modalidad de retribución de indemnización por cese, puesto que para el administrador solo suele estar prevista en los estatutos una retribución fija anual y, en lo que se refiere a sus funciones como gerente, no suele estar previsto un sistema de retribución sino, simplemente, que la retribución sería acordada por la junta de socios.
Lo cierto es que la regulación legal de la retribución de los administradores exige la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad.
Sin embargo, es usual que exista una previsión estatutaria de un sistema de retribución, sino simplemente una remisión a la decisión que sobre tal cuestión adopte en cada ejercicio la junta general, sin fijar regla alguna a la que debiera atenerse la junta general en la fijación de la retribución, lo que puede no cumplir las exigencias de fijación estatutaria del sistema de retribución previsto en la legislación societaria.
Sin embargo, los tribunales vienen rechazado la defensa de las sociedades que, al tiempo de abonar lo acordado al cesante, se escudan en defectos de formalidad, basándose en que la retribución acordada en junta carece de sustento estatutario.
Dicha defensa, según los tribunales, se muestra alejada de la finalidad de tutela de las normas reguladoras de la retribución del administrador (antiguo art. 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, hoy art. 217 de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014) y se revela como una fórmula para desvincularse de forma anómala de las obligaciones personalmente asumidas como válidas (Así las STS 411/2013, de 25 de junio, con cita de las anteriores 445/2001, de 9 de mayo, 1147/2007, de 31 de octubre, y 893/2011, de 19 de diciembre de 2011).
6.- La doctrina del TS no distingue retribución del administrador como tal y la retribución de las funciones de Gerencia o gestión y dirección ordinaria de la empresa.
Ni antes ni después de la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, se distingue entre la retribución del administrador como tal y la retribución de las funciones de gestión y dirección ordinaria de la empresa que constituye el objeto social de la sociedad que pueda desempeñar el administrador, como si estas últimas no fueran propias del cargo de administrador.
Entre la función de administrador único y la de gerente, lo relevante es que los estatutos prevean la retribución del administrador, fijen un sistema de retribución del cargo de administrador (una cantidad fija) y prevean la fijación por la junta de la retribución de la remuneración del administrador que desempeñe funciones gerenciales.
Así, el sistema de retribución fijado en los estatutos, aunque carezca de la exigible concreción cuando se trate de la retribución que corresponda a las funciones gerenciales del administrador, y que se limite a prever que «requerirá el previo acuerdo de la junta general y será fijada en función del trabajo que desarrolle», será igualmente válido si es fijado libremente por la Junta General de socios.
De igual forma, por tanto, en una sociedad cuyos estatutos prevean el carácter retribuido del cargo de administrador, pero no la indemnización por cese, si los socios, reunidos en junta, acordaron en su día fijar una indemnización para el caso de cese del administrador, la sociedad no puede negarse a abonar la indemnización, pese a que no se encuentre prevista expresamente de manera correctamente formal en los estatutos. Doctrina STS 411/2013, de 25 de junio, reiterada ahora por la STS 646/2018, de 20/11/2018.
6.- Validez de la cláusula de blindaje y su exigibilidad.
La normativa societaria no impide las llamadas cláusulas de blindaje o paraguas dorados por las que se estipulan indemnizaciones por cese a favor de quien por tiempo indefinido desarrolla su actividad profesional por cuenta de otro, a fin facilitar su contratación y garantizar su estabilidad, aunque tales cláusulas dificulten el ejercicio de la facultad de revocar ad nutum a los administradores (Sentencias 1147/2007, de 31 de octubre, y Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre).
Sobre la consideración de las indemnizaciones por cese como un concepto retributivo más está aceptado.
La amplitud de la fórmula utilizada desde la aplicación en su día del art. 200 TRLSA, al regular el contenido de la memoria de las cuentas anuales (en su redacción anterior a la Ley 16/2007, de 4 de julio), cuando se refiere al «importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por los miembros del consejo de administración, cualquiera que sea su causa…», permite concluir, con una interpretación sistemática, que tales indemnizaciones se someten al régimen de las retribuciones (Sentencias 893/2011, de 19 de diciembre de 2011, y 25/2012, de 10 de febrero).
Como afirma la sentencia 441/2007, de 24 abril, el antiguo art. 130 TRLSA no se refiere sólo a la contraprestación periódica prevista para el tiempo de ejecución de los servicios contractuales, sino a cualquier tipo de retribución y, a tal fin, se deja a los redactores de los estatutos una amplia libertad en la elección del sistema (cantidad fija a pagar al principio o al final de la relación, sueldo, dietas de asistencia, participación en ganancias, combinación de esos sistemas…).
7.- Conclusión
La finalidad del sistema legal de retribución de los administradores, que exige la constancia estatutaria del sistema de retribución, no hace frustrar cuando no se encuentra correctamente definida como una excepción de pago de una indemnización por cese del también administrador que realiza funciones de gerente, si aquella previsión fue fijada de forma unánime por los socios, si aquel acuerdo que fue objeto de impugnación.
En una sociedad cuyos estatutos prevean el carácter retribuido del cargo de administrador, pero no la indemnización por cese, si los socios, reunidos en junta, acordaron en su día fijar una indemnización para el caso de cese del administrador, la sociedad no puede negarse a abonar la indemnización, pese a que no se encuentre prevista expresamente de manera correctamente formal en los estatutos. Doctrina STS 411/2013, de 25 de junio, reiterada ahora por la STS 646/2018, de 20/11/2018.
La desvinculación que pretenda la sociedad respecto del acuerdo unánime que adoptaron los socios para indemnizar al administrador sería, en caso de cese, puede aparecer como un abuso de la formalidad que no puede ser aceptado.
Desde VINCIT ABOGADOS recomendamos en cualquier caso la revisión de los estatutos sociales, así como una celosa redacción del acuerdo de la Junta General con la perfecta inclusión de conceptos retributivos por separados, fácilmente determinados o determinables.
VINCIT ABOGADOS
Departamento Mercantil.
